Opinión: Comunidad indígena y derechos sobre recursos naturales

Winston Alburquenque Troncoso*

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En el último tiempo han sucedido dos hechos que pudieran dar pábulo a pensar que existen cambios legislativos y jurisprudenciales que permitan creer que los pueblos indígenas tienen una preferencia en el ejercicio de los derechos sobre los recursos naturales que existen en Chile (derechos mineros, aguas, geotermia, electricidad, entre otros). Me refiero a la ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, y a una jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, que regularizó derechos de aguas a favor de una comunidad indígena en detrimento de una empresa que ya los tenía constituidos a su nombre.

En efecto, el 4 de marzo pasado fue ratificado por el Senado de Chile el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el cual establece que cada vez que se deseen extraer recursos naturales de las tierras de pueblos indígenas y tribales, los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. No debe entenderse que las decisiones sobre la explotación de los recursos naturales pasa por dichas comunidades, ni menos que se establezca una especie de royalty a su favor. En definitiva, el alcance del derecho de los pueblos indígenas será el de recibir externalidades positivas, esto es, beneficios indirectos para ellos; por ejemplo, la entrega de energía o agua, la construcción de caminos, becas escolares, entre otros beneficios, más no entrar en la propiedad de los títulos ni en las utilidades provenientes de la explotación de los recursos.

Por otra parte, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, de 8 de abril de 2008, confirmó una sentencia del Juzgado de Letras de Pozo Almonte, que accedió a una solicitud de regularización de un derecho de aprovechamiento consuntivo de aguas, no obstante que el derecho de aprovechamiento, en su totalidad, se encuentra inscrito a nombre de una empresa. Aún más grave es el hecho que sobre parte de los derechos regularizados existe una sentencia de la Corte Suprema de 31 de mayo de 2006, que confirmó como correctamente constituidos los derechos de aguas de la empresa afectada, y sobre los cuales la misma comunidad indígena había solicitado la nulidad de Derecho Público.

De ambos hechos se desprende que el sistema legal y jurisprudencial podría permitir un supra dominio de los pueblos indígenas en el dominio de los títulos concesionales de los recursos naturales. Sin embargo, en ningún caso puede entenderse que ello es factible, pues el ordenamiento jurídico es claro en establecer que todos los titulares de derechos tienen la misma jerarquía, no existiendo un titular preferente. Las diferencias y privilegios los da el título jurídico mismo basado en las características propias que tuvo la autoridad presente al momento de constituirlos (fecha de presentación, calidad en que se solicitó, limitaciones establecidas en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, etc.), pero en ningún caso sigue a la envestidura de su titular. En otras palabras, los títulos sobre recursos naturales son independientes de a quien se los hayan constituidos, son de libre transferencia y no son mejores o peores si es que los tiene una persona natural, una empresa nacional o extranjera, o una comunidad indígena.

A los pueblos indígenas se les deben respetar sus costumbres y su vida en los sectores donde históricamente la han ejercido y es deseable que nunca se les moleste en su sistema de vida. Pero, por otro lado, el ordenamiento jurídico no les da la capacidad de ser titulares de derechos mineros, de aguas, geotermia o eléctricos en una mejor calidad que aquellos que han conseguido dichos títulos en forma preferente y cumpliendo con todas las exigencias legales.

*Abogado socio Vergara y Cía.
Profesor Derecho de Recursos Naturales