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Actualizado el 10/01/2016
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Las empresas toman resguardos para enfrentar posibles casos de colusión

Autor: j. marticorena/ p. jimeno/ c. pizarro

Códigos de buenas prácticas vinculantes, revisión del sistema de incentivos y bonos, y estrictos programas de cumplimiento son las medidas que han estado tomando las empresas para prevenir ilícitos.

Las empresas toman resguardos para enfrentar posibles casos de colusión

“Esto no daña el modelo económico ni cuestiona su legitimidad. La realidad del funcionamiento de los mercados muestra que siempre van a aparecer situaciones en que alguien intente bloquear la competencia y obtener beneficios de ello, es algo inherente al sistema y existe en todas partes del mundo. Me preocuparía que este tipo de casos no fuera descubierto por la institucionalidad. Lo que sí deben procurar las empresas es establecer rigurosos mecanismos para prevenir este tipo de conductas. Lo han estado haciendo, existe esa preocupación y están enfrentando el desafío”.             

La reflexión de Francisco Rosende, ex decano de Economía de la Universidad Católica y actual académico de esa casa de estudios, sobre la reciente denuncia de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) por colusión en contra de los tres mayores operadores supermercadistas -Cencosud, Walmart y SMU-, recoge la preocupación que desde hace un tiempo ha venido escalando en el mundo privado en orden a tomar resguardos al interior de las organizaciones, que permitan al menos acotar o mitigar los riesgos de que ejecutivos de las compañías se         coordinen con la  competencia.         

“Hoy, la prevención es la clave. Producto de ello, directores y ejecutivos han fortalecido los controles y programas de prevención de sus compañías para evitar que conductas anticompetitivas ocurran”, afirma Rodrigo Albagli, socio de Albagli Zaliasnik.   

Coincide Luis José Garreaud, socio de Egon Zehnder y director de empresas. “Los directorios de las empresas están mucho más preocupados de entender hoy día las prácticas comerciales de las compañías”, plantea.  

Las empresas empezaron a tomar nota de manera paulatina a partir de 2008, cuando estalló el caso de las farmacias, asegura Albagli, luego, añade, con la publicación de la guía de la FNE “Programas de cumplimiento de la normativa de Libre Competencia” en 2012, y con mucha mayor fuerza desde la detección de los diversos casos de colusión conocidos más recientemente, como el de los pollos, el papel tissue y los supermercados. “Las compañías nacionales han dimensionado la importancia de contar con controles y medidas de fiscalización y resguardo ante desviaciones a las conductas que son empresarialmente deseables. El establecimiento de programas de prevención de conductas anticompetitivas hoy, más que una preocupación, ha devenido en una necesidad”, sostiene Albagli.  

Una opinión similar tiene el asesor, director de empresas y consejero del Centro de Gobierno Corporativo de la Universidad Católica, Luis Hernán Paúl.  “Efectivamente, en las empresas actualmente se verifica una mayor preocupación por temas de libre competencia, a raíz de los casos de colusión conocidos y que han tenido gran connotación”, dice. Pero, agrega, “la preocupación de los directores no sólo es hacia atrás, preguntando y pidiendo antecedentes que uno como director puede desconocer, sino que sobre todo, es una inquietud mirando hacia adelante, para implementar mecanismos que puedan prevenir ese tipo de conductas”.     

Para asegurar el cumplimiento de las reglas, hoy las empresas “muchas veces contratan a un abogado o un economista para que les hagan un análisis de sus procedimientos y ver si hay alguna debilidad o alguna práctica que podría cuestionarse”, acota Andrea Butelmann, ex ministra del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).    

El rol del compliance           

Las empresas, dependiendo del peso que al interior ostentan los respectivos ejecutivos, han afrontado estos temas desde áreas distintas: gerencias legales, gerencias de auditoría y control, comités de directores, entre otros. “La figura que se está imponiendo es la gerencia de compliance, que actúa con importantes grados de autonomía y acceso a la alta administración, y que tiene un perfil distinto a las áreas legales y de auditoría”, explica Iván Millán, abogado encargado del área de compliance del estudio jurídico Balmaceda y Cox. La demanda por este tipo de profesional altamente especializado, agrega Millán, ha elevado en un 30% las expectativas de renta para quienes se cambian de empleo, y su posición ha comenzado a considerarse de alto nivel en las empresas.   

Los programas de cumplimiento o compliance  son normas que se autoimpone la misma empresa para desarrollar ‘negocios limpios’ en diversas materias, explica Rodrigo Reyes, director jurídico de Prelafit Compliance, consultora en prevención de delitos.  

Javier Velozo, socio de Aninat Schwencke & Cía., señala que cada vez son más las empresas que quieren ponerse al día en el tema y requieren asesoría en el diseño de este tipo de programas. Ellos hacen dos a tres al semestre, “lo que es bastante”, reconoce. El trabajo, explica, consiste en identificar los riesgos a los que se exponen las empresas en particular, dada su posición en el mercado, las características y la dinámica de competencia, y la estructura del mercado en que participa. Después, agrega, se define un programa de entrenamiento que abarca desde los directivos más altos hasta la fuerza de venta, y se diseña e implementa un sistema de monitoreo.         

Las ventajas de invertir en estos  programas son varias. No sólo previenen la comisión de conductas prohibidas, a través de controles y la generación de una cultura corporativa, sino que permiten, además, controlar los daños a que se expone la empresa cuando enfrenta contingencias, a través de mecanismos como la delación compensada y la colaboración con la autoridad, destaca Millán.  

Pedro Pellegrini, director de empresas y socio a cargo del área de libre competencia de Guerrero Olivos, comenta que desde 2012 ha existido un interés creciente de las empresas locales por establecer procesos internos en las áreas de compra y/o de ventas, que permitan capacitar y guiar a los ejecutivos que se relacionan en el ámbito comercial. Paralelamente, dice, “en el último par de años, dentro de sus planes de compliance, los directorios o las gerencias generales han buscado adoptar normas, manuales y/o códigos internos de conducta que promuevan las buenas prácticas en este ámbito”.  

A juicio de Reyes, hoy lo más importante para una organización “es tener un sujeto empoderado, ojalá de alto nivel, con diálogo permanente con  el directorio de la empresa. Incluso, algunas firmas tienen compliance officer externos, que puede ser una buena alternativa”. Lo importante, añade, es que desarrolle una función dedicada y profesional, que se preocupe del entorno, de la capacitación de los ejecutivos y empleados con riesgos y de medir constantemente el modelo de cumplimiento. “Hoy, es frecuente encontrar en algunas empresas el cargo de chief compliance officer”, indica.     

Las compañías están centrando sus esfuerzos en establecer una cultura de integridad corporativa, que incorpora varios elementos: el nombramiento de un encargado empoderado y con recursos (compliance officer), una matriz de riesgos diseñada especialmente para esa empresa, un canal de denuncias que permita delaciones sin represalias, políticas, procedimientos y controles, además de una adecuada actualización y auditoría del modelo que permitan mitigar (nunca eliminar) los riesgos, enumera Reyes.     

Además de aprobar códigos de buenas prácticas que son vinculantes para todos los miembros de la organización, las firmas también han comenzado a revisar el sistema de incentivos y bonos asociados al incremento en las ventas y utilidades de la organización, “por el incentivo perverso que ello representa para quienes resultan favorecidos, sobre todo si tienen una débil formación ética”, afirma Francisco Pfeffer, socio de Pfeffer & Asociados.     

Lo que hoy se recomienda a las empresas, complementa Paúl, es implementar un programa de compliance 2.0, que incorpore altos estándares en el cumplimiento de normas y regulaciones no sólo relativas a materias de libre competencia, sino que también a temas ambientales y laborales, entre otros, y que el directorio requiere verificar que se estén cumpliendo.     

“Cuando se empiezan a producir problemas, se hace recurrente la necesidad de contar con este tipo de mecanismos. Hay multinacionales que estos temas los están abordando hace años, cuando comenzaron a tener problemas similares. Las empresas chilenas se están sumando a esta tendencia, que ha ido tomando fuerza en el último tiempo”, comenta Paúl.  

Charlas periódicas 

Otro matiz tiene la mirada de Jorge Carey, director de empresas y socio de Carey y Cía. Plantea que si bien la experiencia internacional demuestra que los programas de compliance son efectivos, lo mejor “es subir el nivel de conciencia al interior de las empresas sobre los riesgos involucrados y, sobre todo, la existencia de sanciones penales y sociales relevantes”. Hoy, dice, al interior de las compañías  han adquirido gran relevancia las fiscalías de las empresas.      

Menciona que tras estallar los casos de colusión, “los directorios están exigiendo charlas periódicas hechas por abogados especialistas, para aumentar la conciencia al interior de la empresa de los riesgos involucrados en conductas ilegales en esta materia”. Esa preocupación, indica, ha ido en aumento y, “después del caso de CMPC, donde quedó en evidencia que las conductas delictivas pueden llegar a altos ejecutivos sin el conocimiento del directorio, el tema se ha transformado en uno de carácter prioritario”. 

A nivel administrativo, subraya  Carey, las firmas también están tomando medidas para evitar que ejecutivos se coordinen con empresas de la competencia. Menciona, por ejemplo, “las auditorías internas destinadas a pesquisar intercambios de correos con los competidores y la adopción de guías internas para regular cualquier contacto con competidores”. Dichas auditorías abarcan desde el debido cumplimiento de las normas del reglamento interno de las sociedades, hasta las leyes laborales y la ley de protección de datos, detalla Carey.   

Los casos de colusión también están empujando otro tipo de cambios en las organizaciones. Redefinir el perfil de los gerentes comerciales es uno de ellos. “Hoy, las empresas están viendo que el responsable final de la ventas anuales debe estar consciente de que sus prácticas pueden comprometer a la firma. Las compañías están revisando sus manuales de manejo comercial o creándolos”, dice un director.  

En todo caso, precisa Moisés Crisóstomo, socio Advisory de la auditora BDO Chile, “este es un tema que recién se está viendo y revisando ciertos protocolos en las compañías locales, a diferencia de las globales, donde hay procedimientos de control que vienen dirigidos y establecidos desde su casa matriz en el exterior”. 

Vicente Domínguez, director de empresas, pone énfasis en otro punto: “No en todos los rubros hay riesgo de colusión. El sector inmobiliario, por ejemplo, es tan atomizado, que coordinarse con la competencia es una cosa lejana. Lo mismo que las industrias reguladas”, dice. Pese a esto, señala, en todas las compañías los directores analizan los riesgos y han ido avanzando en generar  comités de auditoría y reforzar los gobierno corporativos.  

Difiere el director de empresas Herman Chadwick. “Ha habido cambios de parte de las compañías en relación a preocuparse más, pero siempre las empresas han sabido cómo trabajar en los mercados en los cuales se desempeñan y saben la importancia que tiene que en el mercado exista la libre competencia”.    

Experiencia internacional  

La experiencia internacional también ha sido tomada en cuenta por firmas locales para adaptar sus modelos de prevención de riesgos y conductas anticompetitivas. Por ejemplo, en Chile se ha comenzado a aplicar que “un grupo externo de especialistas haga un due diligence preventivo de la situación en que se encuentra una empresa, en especial aquellas con poder de mercado”, cuenta Pellegrini. De esa manera,  cuenta, se revisan las comunicaciones internas y de correos, el perfil de los ejecutivos que pueden ser los más riesgosos y se establecen las sanciones internas por no cumplir estas prácticas. 

Según Arturo Platt, socio director de gobiernos corporativos de Deloitte, no hay mecanismo infalible. “La colusión la cometen ejecutivos, no las empresas, aun cuando las empresas pueden tener sendos códigos de ética y normas anticolusión, basta que un ejecutivo o grupo de ejecutivos con el poder suficiente pueda coludirse para asegurarse precios mayores, cuotas de mercado y barreras de entrada en perjuicio de los consumidores”.

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