Adopción homoparental, Constitución y no discriminación

Las constituciones tienen conceptos abiertos cuyo contenido se va determinando por medio del proceso de interpretación constitucional. El legislador y la justicia constitucional son los principales órganos llamados a significar y resignificar su contenido. Esto se produce como consecuencia de los cambios sociales y culturales donde el texto constitucional, con miras a pervivir, va adecuando su contenido y garantizando el pluralismo como valor fundamental del marco político constitucional democrático.

Esta apertura permite que las distintas visiones de sociedad tengan cabida, de modo que la Constitución identifique y comprometa a los receptores de ella, operando, incluso, en contra de la voluntad creadora originalista, pudiendo un concepto abierto acoger concepciones que inicialmente le eran ajenas.

Esto pasa con el concepto de familia en la Constitución. La familia fue entendida como uno de los elementos de la reconstrucción nacional luego del golpe de Estado de 1973. Se concibió como "escuela de formación moral, de entrega y generosidad hacia los semejantes y de acendrado amor a la patria" (Declaración de Principios de 1974), siendo necesario formar a las nuevas generaciones en el "amor a Dios,a la patria y a la familia" (Objetivo Nacional de Gobierno de 1975), y consagrándose el texto de que "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad", agregando el preámbulo del Anteproyecto que "la familia no es deseada por quienes perciben que ella es la base de todo sano orden social, y es así como procuran debilitarla en las sociedades libres, como un medio para facilitar la destrucción final de éstas". De esta forma, la familia se comprendió como una institución compuesta por hombre y mujer, unidos en matrimonio que enjendran hijos, donde "Corromperla en su base esencial –el matrimonio- es propiciar la propia destrucción del Estado" (E. Soto Kloss).

La idea originalista ha sido dejada de lado hace años. Es legítimo que algunos se identifiquen con esa concepción, pero también es cierto que no permite realizar el pluralismo constitucional. Este proceso de resignificación se ha ido construyendo en los últimos 28 años. El reconocimiento de los diferentes tipos de familia, entender el derecho de los padres como también respecto de aquel que lo tiene a su cuidado (no solo el padre o la madre), pero el principal avance es establecer a la niña, niño y adolescente como sujeto de derechos, en especial el interés superior (bienestar) de ellos como principio rector de la acción estatal.

Si aceptamos conceptualmente la apertura constitucional, el derecho de las niñas y niños a una familia y su interés superior, el legislador puede diseñar diferentes formas de establecer la institución familiar y los derechos y deberes en ésta. El legislador va optando entre diversas fórmulas posibles, pero, junto con esa libertad de configuración, también hay restricciones o límites. El principal es no establecer medidas legislativas que afecten tales derechos y se tornen arbitrarias.

En esto ha caído el gobierno y el Ministerio de Justicia en la discusión sobre la nueva ley de adopciones y la posibilidad de ello por parte las parejas homosexuales. La indicación del gobierno radica al juez determinar "la existencia de una ambiente familiar donde se pueda ejercer adecuadamente el rol de padre y madre". Esto es doblemente vulnerador de derechos: para la niña o niño pues su derecho a la familia está primero que cualquier configuración normativa de tipos y roles familiares particulares (interés superior del niño o niña), y también para las parejas homosexuales, pues las discrimina.

La propuesta del gobierno es inconstitucional pues el contenido del concepto de familia ya está vinculado a la familia homoparental, y si no se dan buenas razones para diferenciarlos, hay discriminación. La Corte Suprema en 2017 reconoció el derecho de un padre homosexual a la tuición de su hijos, pues "no hay ningún factor de riesgo de los niños con la madre ni con el padre (…) tampoco se vislumbra alguno por ser criados por el padre biológico y su pareja del mismo sexo"; "la orientación sexual de los padres no es una consideración relevante para decidir acerca del cuidado personal de los hijos" y que "el interés superior del niño es el principio trascendente y que mira a su protección".

Si la jurisprudencia de la Corte Suprema reconoció que la orientación sexual no afecta para decidir sobre el cuidado personal de los hijos(as), y las niñas y niños tiene el derecho a una familia, perfectamente la familia homoparental puede ser la familia para una niña o niño en adopción. Así, la pregunta concurrente es: ¿cuáles son las razones que justifican la preferencia en favor una pareja que conformen, según el juez, una familia donde se ejerza adecuadamente el rol de padre o madre?. Curiosamente, no se oye padre.