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Actualizado el 12/08/2017

Blog de Mónica Jottar. Es Abogada y posgrado en Derecho de Familia

Mónica Jottar

Mónica Jottar

Abogada y posgrado en Derecho de Familia
¿Bienestar del adulto o del niño?

¿Bienestar del adulto o del niño?

A raíz del reciente fallo de la Corte Suprema que otorgó la tuición de menores al padre que mantiene convivencia con su consorte del mismo sexo, se abre la polémica en torno al interés de los niños. Surge la pregunta: ¿Es o no conveniente para proteger tales intereses, que los menores queden al cuidado de un progenitor que mantiene una relación homosexual?

La normativa vigente en materia de familia, existiendo menores involucrados, es hacer primar “Principios de Superioridad” en resguardo de los intereses de los niños, por sobre “Principios de Igualdad”, que se centran en los adultos, sean éstos parejas homosexuales o heterosexuales. Así, resulta relevante centrar la discusión en torno a la superioridad del interés del niño que se persigue cautelar, por sobre la igualdad o eventual discriminación del progenitor adulto, en razón de su condición o identidad sexual.

La problemática adquiere importancia cuando, en aras de la igualdad de los progenitores y la no discriminación en razón del sexo, se vulneran los derechos de la infancia, perdiendo éstos su primacía; preferencia y superioridad. No se discute que la homosexualidad en sí no constituye una inhabilidad per se para atribuir la tuición en el progenitor que reúne tal condición. Además, la legislación actual reemplaza los conceptos de inhabilidad por principios rectores como son el interés superior del niño. No sería entonces la condición de homosexualidad de alguno de los progenitores lo que resultaría vulneratorio a este principio, sino más bien la forma en que se ejercería tal condición, en desmedro de la figura del otro padre. El voto disidente del fallo de la Corte Suprema, discurre en la intención del progenitor homosexual de equiparar a la madre con su pareja del mismo sexo, a riesgo de anular a la progenitora en su calidad de tal y borrarla de la vida de sus hijos, generando desorientación y confusión en los menores. En aras de la igualdad de los progenitores adultos, se arriesga el derecho preferente de los menores a mantener un contacto directo y regular con el progenitor no custodio que sería su madre. También se discrimina en contra de ésta, quedando en una situación de desigualdad respecto del padre progenitor custodio y su pareja. Las preferencias del derecho de los infantes cederían frente a la necesidad de garantizar la igualdad y de eliminar la discriminación entre los progenitores adultos, basada en factores de diferenciación, como lo sería el sexo, igualdad que como se dijo resulta más aparente que real.

Así, el resguardo del interés superior del niño, como fin y principio rector del derecho de familia, se reduce a la condición de medio para garantizar la igualdad de personas adultas, cuyos intereses pasan a ser tutelados prioritariamente. Se invierte la teleología de las normas de familia, tornándose preferente el derecho del progenitor adulto a no sufrir discriminación en razón del sexo, por sobre los derechos de la infancia, cuya cautela queda supeditada a los primeros.

Asimismo, se reemplaza la primacía del “interés superior del niño” por la “igualdad del derecho del progenitor adulto a no ser discriminado como padre en razón de su identidad sexual.”
Siendo el interés superior del niño el centro de la regulación del derecho de familia, y existiendeo controversia acerca de la tuición atribuida a un progenitor homosexual, no discutida en razón de su condición de tal sino del modo en que eventualmente ejecutaría su rol de padre, -lo que también sería cuestionable respecto de un progenitor que forma una pareja heterosexual-, reformulo la pregunta inicial: ¿Por qué se invierte el foco en el bienestar del adulto en desmedro del infante, y se discute sobre aquello en lo que hay consenso?

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