La Constitución y la ley

En estas semanas se ha vuelto a discutir un tema antiguo: ¿Quiénes deben determinar si una ley vulnera la Constitución? ¿Un tribunal o las mayorías en el Congreso? El asunto ha sido debatido desde hace más de dos siglos. Estados Unidos, por ejemplo, lo zanjó muy temprano cuando Marshall, en el famoso Marbury vs Madison (1803), afirmó que si la Constitución es realmente la norma suprema un acto de la legislatura contrario a ella debe ser nulo. Europa, por su parte, se subió al carro del control judicial de constitucionalidad ya muy entrado el siglo XX. Pero hoy es la regla general.

Chile siguió el ritmo europeo. A mediados del siglo XIX la Corte Suprema sostenía que su misión estaba "reducida a la recta aplicación de las leyes sin que sea lícito evadir su cumplimiento ya por ser conformes o contrarias a la Constitución". Pero luego la Constitución de 1925 se abrió al control judicial de constitucionalidad por la vía del recurso de inaplicabilidad. Y más tarde la Reforma Constitucional de Frei M. en 1970 dio un paso sustancial al crear el Tribunal Constitucional (TC) y entregarle la atribución para "resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley". Al igual que hoy, podían recurrir a esa instancia el Presidente, las cámaras o una minoría. Es esta misma atribución la que ejercerá el TC a propósito del proyecto de ley de aborto.

Algunos argumentan que la constitucionalidad de la ley debe ser definida por los parlamentarios; que lo haga una corte la transformaría en una "tercera cámara". Pero el constitucionalismo no solo exige que las leyes se adecúen a la Constitución sino también que exista un órgano que efectúe un control de constitucionalidad. Y ese órgano regularmente son las cortes. Así la Corte Suprema de Estados Unidos dejó sin efecto hace algunos años leyes que prohibían el matrimonio entre personas del mismo sexo. El Tribunal Constitucional alemán hizo lo propio con una ley que autorizaba derribar un avión de pasajeros secuestrado por terroristas. Y suma y sigue. Por eso, la crítica a la "tercera cámara" -tan de moda en Chile que incluso se la compró el candidato Guillier- esconde que en el constitucionalismo contemporáneo los guardianes de la Constitución son principalmente las cortes y no las legislaturas.

También se alega que la centroderecha abusa del sistema. Pero la crítica olvida que quienes recurren al TC son normalmente las minorías que ven como la mayoría impone un criterio que consideran inconstitucional. Es por eso que Allende, como Presidente sin mayoría en el Congreso, recurrió ocho veces en dos años. La Nueva Mayoría cuando fue minoría bajo el gobierno del Presidente Piñera, lo hizo en siete ocasiones. Y Chile Vamos, en este gobierno, lo ha hecho hasta ahora en seis.

La crítica entonces no puede desconocer que el control de constitucionalidad no es un invento sino que una regla compartida.