No hay querella, no hay delito

Esta semana, la Fiscalía Oriente ha anunciado el archivo de las causas abiertas por posibles delitos tributarios en los casos de financiamiento ilegal de la política, debido a la falta de denuncias o querellas por parte del Servicio de Impuestos Internos.

En el año 2014, al investigar fraudes tributarios en que se habían solicitado al SII millones de pesos en devoluciones improcedentes -en la causa conocida como Fraude al FUT-, se detectó que diversas empresas habían concurrido a financiar ilegalmente a la política, mediante la incorporación, en sus respectivas contabilidades, de boletas y facturas ideológicamente falsas, extendidas simulando servicios que nunca se habían prestado y justificando de esa manera ingentes aportes a campañas políticas de diversos signos.

Como lo establece nuestra legislación, desde la Fiscalía se enviaron al SII los hallazgos de estos presuntos delitos, y dicha institución, tal como lo había hecho en un sinnúmero de casos anteriores (sólo como ejemplo, casos Fragatas, CNA, Colegio La Girouette, entre otros), presentó denuncias o querellas por delitos tributarios, que es el requisito que nuestra legislación exige para poder proceder criminalmente en estos casos.

Así fue como en octubre de 2014 se presentó una denuncia en contra de los representantes legales de la empresa Penta, en marzo de 2015 contra los de la empresa SQM y el 11 de mayo del mismo año contra los de Corpesca. A la semana siguiente, el 18 de mayo de 2015, el gobierno le solicitó la renuncia al director del SII Michel Jorratt y en el mes de agosto fue nombrado el nuevo director Fernando Barraza.

A partir del nombramiento de las nuevas autoridades del servicio, incluyendo un nuevo subdirector jurídico, las querellas que se presentaron por hechos relacionados al financiamiento ilegal de la política quedaron reducidas a ampliaciones de las querellas ya presentadas, sin que se presentara ninguna querella nueva por empresas distintas a las tres iniciales. De esta manera, un número importante de empresas que había contribuido en este financiamiento ilegal tan sólo presentaron rectificatorias de sus declaraciones de impuestos, pagando los respectivos montos defraudados con multas e intereses, sin que pudiera existir persecución penal en dichos casos.

Se trata en varios casos de montos y financiamiento muy significativos. Sólo por dar un ejemplo, las empresas Copec, Arauco y Siemel, todas del grupo Angelini, rectificaron impuestos por varios miles de millones de pesos tras haber efectuado un financiamiento transversal a diversas campañas. O el caso de Ripley, en que parte de las facturas que se habían ingresado a su contabilidad estaban relacionadas con Giorgio Martelli, uno de los recaudadores de campaña de la ex presidenta Michelle Bachelet.

Las explicaciones técnicas que se han dado por parte del SII distan de ser satisfactorias. En su momento, Barraza declaró que "las decisiones que hemos adoptado no son arbitrarias: están basadas en hechos muy objetivos, en los montos que no tienen comparación entre uno y otros y en la reiteración". No se explica entonces cómo, si el criterio son los montos y la reiteración, no haya accionado en contra de estas empresas con montos millonarios de perjuicio durante largos años, y sí en cambio se haya querellado en contra de René León Ceballos, un comerciante de Puerto Montt que sólo había ingresado dos facturas falsas en su contabilidad, causando un perjuicio fiscal de dos millones de pesos.

Dicho contribuyente finalmente fue condenado a una pena de 4 años de presidio remitido. Curiosamente, la misma pena con la que terminaron sancionados los controladores del Grupo Penta. La explicación, entonces, no está en los montos ni en la reiteración de las conductas, como dice Barraza.

El derecho penal es el último recurso al que se recurre en una sociedad. Sólo aquellas conductas que nos parecen más graves decidimos criminalizarlas, y existe sobre el que comete dichas conductas la amenaza de que sus actos pueden finalmente privarlo de libertad, la sanción más seria que nuestra sociedad se permite. Cuando como sociedad tomamos el acuerdo que determinadas conductas van a ser delitos, esa decisión trae aparejado que los delitos deben ser perseguidos de oficio. No importa el interés individual del ofendido, porque la ofensa es en realidad hacia todos. Es por ello que la regla general es que la acción penal sea pública y que exista la facultad de actuar de oficio por parte del órgano persecutor.

La existencia de acciones privadas y de acciones públicas previa instancia particular son una anormalidad en el derecho y debieran, por lo mismo, ser eliminadas. No hay buenas razones para hacer depender de una sola persona que se accione la posibilidad de perseguir criminalmente una conducta. Si el hecho no nos ofende a todos como sociedad, entonces esa conducta no debiera ser delito.

Sorprende por ello que nuestros legisladores, en vez de ir reduciendo el catálogo de delitos de acción privada o previa instancia particular, lo hayan ido ampliando. Así fue como las nuevas leyes aprobadas en el año 2016 que sancionan el delito de colusión y los delitos electorales, no sean acciones penales públicas, sino que exijan previamente que un determinado ofendido, y sólo él, tenga la potestad de incoar el procedimiento.

¿Por qué sólo ese particular funcionario puede a su arbitrio reclamar la intervención del derecho penal si es que la ofensa es al conjunto de la sociedad? La explicación más plausible, desgraciadamente, es que los tres tipos de delitos que tienen esta particularidad (tributarios/aduaneros, colusión y electorales) entran en la calificación de lo que se denomina el delito de cuello blanco (white collar crime), que, con sus bajas penas, irreprochable conducta anterior de sus autores y exigencias adicionales como ésta, provocan que la posibilidad de un castigo efectivo de carácter penal por estas conductas sea francamente ilusoria. De hecho, tras dos años de publicadas las leyes electorales y de colusión, ni siquiera una investigación por estos hechos se ha podido iniciar en la Fiscalía por la inexistencia de denuncias por estos hechos a la fecha.

El sistema de enjuiciamiento criminal en nuestro país se encuentra en niveles bastante pobres de confianza por parte de la ciudadanía. Ello se debe a diversos factores, siendo uno de los más relevantes la percepción mayoritaria de la existencia de un trato desigual y más favorable cuando el investigado es una autoridad o tiene altos ingresos. "En Chile se encarcela la pobreza", es la frase que resume esta sensación.

La existencia de un sistema de enjuiciamiento criminal para delitos de cuello blanco, basado en que diversos delitos carecen de acción penal pública, constituye una vulneración grave al principio de la igualdad ante la ley. Y el gobierno y el parlamento debieran tomarse en serio la decisión de eliminar ese privilegio.