La decisión de Farmacias Ahumada de autodelatarse como partícipe de un acuerdo colusivo, el avenimiento al que llegó con la Fiscalía Nacional Económica y su aceptación por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, son el preludio de la figura de la delación compensada en materia de persecución de carteles, y que está incluida en el proyecto de ley que otorga mayores atribuciones a la FNE para perseguir estos ilícitos.

La delación compensada, es decir el reconocimiento de la participación en una colusión a cambio de obtener una reducción total o parcial de la pena, tiene un triple objetivo. Primero, pretende desincentivar la formación de carteles haciendo que su existencia sea más riesgosa al existir la posibilidad de que alguno de los conjurados se autoinculpe recibiendo una menor sanción.

Segundo, pretende desestabilizar los acuerdos colusivos que ya pudieran estar operando por medio de ofrecer una salida conveniente a quien delate el acuerdo. 

Y, por último, busca que las autoridades que velan por la libre competencia puedan conseguir, por medio de la cooperación de algunos de los coludidos, pruebas duras de que la colusión existió y lograr así una sentencia condenatoria.

Para que los programas de delación compensada funcionen, deben ser diseñados de manera tal que los incentivos a la delación en caso de colusión sean máximos. De no ser así, su eficacia disminuye. Por ello, resulta indispensable que un programa de delación compensada contemple un mecanismo adecuado para que exista certeza jurídica de que el acuerdo al que pudiera llegar la FNE con un infractor que delata una colusión sea vinculante.

Si el acuerdo pudiera ser modificado en otras instancias, ello expondría al delator a un riesgo que pudiera no estar dispuesto a asumir. Asimismo, el mecanismo debe acotar el riesgo que asume el delator del acuerdo colusivo en el ámbito de sus responsabilidades civiles. Si no es así, el costo de autoinculparse puede quedar indeterminado. Otro riesgo que un eventual delator pudiera no estar dispuesto a asumir.

Como la formación de un cartel suele ser una decisión en que quienes participan evalúan los beneficios que se derivan del acuerdo y los costos que deben asumir en caso de ser descubiertos, algunos han propuesto volver a penalizar la colusión, imponiendo penas de cárcel para aquellos que hayan participado en un cartel. Sin embargo, esta no parece ser una buena solución.

La colusión es una conspiración y, por lo tanto, se da en un contexto de secreto entre quienes participan. Por ello, resulta muy difícil conseguir pruebas duras de que el acuerdo existió y, muchas veces, las sanciones deberán aplicarse con indicios o evidencia indirecta. Así, resulta muy difícil para un tribunal imponer penas de privación de libertad sólo con este tipo de pruebas. De hecho, hasta 2003, esta posibilidad existía, pero nunca se aplicó. 

La propuesta de sanciones penales para la colusión supone que el actual sistema de multas es insuficiente para desincentivar eventuales carteles. Puede que sea cierto. Pero lo que no hay que olvidar es que la actual legislación también permite que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia imponga multas de hasta cerca de US$ 15 millones a los directores y ejecutivos de las empresas coludidas.

Esta posibilidad, que hasta la fecha no ha sido utilizada, constituye un incentivo adecuado para que directores y gerentes de las empresas desistan de participar en una colusión, y sean diligentes en establecer mecanismos de supervisión y control para que los ejecutivos medios no lo hagan.