Fiscal Felipe Irarrázabal: "La delación compensada es el mecanismo que empíricamente ha logrado desbaratar los carteles"

Desde 2009, tres colusiones han sido denunciadas por la Fiscalía Nacional Económica gracias a la confesión de un infractor. El fiscal Felipe Irarrázabal cree que esa herramienta está en vías de consolidación y el martes propondrá nuevos procedimientos para mejorarla. Aquí los explica.

LO insinuó casi como broma. La Fiscalía Nacional Económica (FNE) se mudará en abril de 2015 y Felipe Irarrázabal Philippi, el jefe del organismo, dejó entrever al gobierno que cambiar las oficinas laberínticas de calle Agustinas, en el centro de Santiago, por otras en El Golf, donde está el domicilio de las grandes empresas del país, podía ser una buena idea. Pero la insinuación no fue acogida e Irarrázabal, que veía en ello algo simbólico y eficiente, entendió también que había buenas razones para, finalmente, trasladarse sólo un par de cuadras,  a un edificio nuevo en calle Huérfanos. “Es un organismo público y tiene que estar en el centro”, concede.

En las nuevas instalaciones se ubicarán el fiscal y los cerca de 100 funcionarios de la FNE. El abogado dirige el organismo desde 2010 y, sorpresivamente, el nuevo gobierno lo ratificó por otros cuatro años (ver secundaria). Este martes rendirá su cuenta pública anual en el Día de la Competencia. Expertos expondrán, además, dos materias sobre las cuales el fiscal tiene opinión: establecer consultas obligatorias en operaciones de concentración y fijar nuevas multas que desincentiven las colusiones. El combate a los carteles es una prioridad de su gestión desde que asumió. Y la principal arma para combatirlos, sostiene, es la delación compensada, que permite a un infractor reducir su castigo tras confesar. Por ello, la FNE lanzará una nueva guía para promover esa herramienta, la que estará en consulta por algunos meses.

Usted ha dicho que cada día será más complejo detectar y desactivar los carteles. ¿Qué cambiarán en la delación compensada para combatirlos con más eficacia?

Ese es un fenómeno que ya lo estamos viendo y refleja de alguna manera la madurez del mercado.  Si algunos años atrás uno podía encontrar carteles por escritura pública, hoy uno puede encontrar carteles por email. A futuro, cada vez va a tener mayor importancia la prueba indirecta: la forma como se infiere cierta información respecto de ciertas conductas. Nosotros nos hemos estado preparando justamente en el sentido de pavimentar de mejor forma la delación compensada.

¿Por qué? ¿Es la herramienta principal para combatirlos?

Es la herramienta que ha mostrado mucha efectividad en las dos jurisdicciones más relevantes: Estados Unidos y Europa. Si usted ve las cifras de multas y el número de multas, están directamente conectadas al éxito de la delación compensada. ¿Por qué? Porque hay tanta conciencia de que cartelizarse es reprochable, que las partes o empresas, obviamente minoritarias, que se siguen cartelizando, lo hacen de una manera sutil. La forma que uno tiene de desbaratar ese cartel es que alguien que ha participado le cuente la forma cómo lo hacen.

Pero aquí no ha sido muy eficaz. La delación existe desde 2009 y en cinco años se ha utilizado en tres casos: buses, compresores para refrigeradores y asfalto

Déjeme darle primero una cierta noción histórica. El mecanismo de la delación compensada surge en EE.UU. en 1978 y con un éxito cercano a cero durante casi seis años. En Europa empezó en 1996 y, al igual que en EE.UU., hubo que hacerle modificaciones. Uno ve que en esos mercados, en los primeros años, la efectividad de la delación compensada es bastante mínima, pero una vez que se consolida como sistema -por ejemplo, cuando ya las empresas grandes o los grupos económicos lo empiezan a utilizar- se produce un salto. Cuando la comunidad la entiende y tiene una cierta confianza con la autoridad que la otorga, la empieza a utilizar. Nosotros tenemos paciencia en esto, es un tema de tiempo. Nadie puede hacer una evaluación de esto, si no, nosotros mismos como FNE, porque hay confidencialidad absoluta de una delación compensada hasta que el caso explota a través de un requerimiento. Lo que yo le puedo decir es que esto está funcionando; esto va de menos a más. La partida no ha sido espectacular, pero quien pida una partida espectacular no entiende cómo operan estos mecanismos.

Entiendo que no pueda revelar casos concretos, pero ¿han recibido muchas, en números absolutos?

Prefiero no contestarle eso, pero le puedo decir que la cifra no es tres. Por mucho que haya delación compensada, las investigaciones son complejas y requieren de un proceso de madurez para que sean conocidas por el público.

En concreto, ¿qué cambiará? ¿qué se le ofrecerá al delator?

Vamos a lanzar el Día de la Competencia un borrador de guía de la delación compensada, que tiene unas 20 páginas, que busca facilitar el proceso de delación y mejorar los grados de certeza sobre el mecanismo. Llevamos varios meses trabajando en el borrador al interior de la FNE y hemos estudiado en profundidad las guías de Estados Unidos, Europa, Australia, Canadá, Alemania y Reino Unido, y también recogido nuestras experiencias concretas de delaciones hechas en Chile. Hay varias proposiciones importantes, todas ellas bajo el alero de la actual ley. Queremos ofrecer la posibilidad de que nos hagan consultas hipotéticas sobre potenciales casos de cartel, como ocurre en Europa. Estamos bajando el umbral de exigencia para la obtención de un indicador de postulación, en el sentido de la información que nos tienen que entregar, porque queremos que eso sea lo más rápido posible, incluso por teléfono o internet. Vamos a poner a un encargado de delación compensada, con nombre y apellido, una persona que tiene experiencia en la fiscalía y que va a ser un ejecutivo de cuentas del delator; estamos flexibilizando los plazos para la entrega de la información provista por el delator, como ocurre en Estados Unidos. Queremos también proponer una delación compensada aumentada, en donde el delator que ofrezca información de otro cartel podría aspirar a mejorar el porcentaje de descuento de multa del primer cartel.

Aún no se despeja el principal desincentivo, la persecución penal, que quedó abierta en el caso farmacias…

Puede ser, y esto más bien por los inputs que vamos recibiendo del mundo privado. En ese desafío sigue habiendo un signo de interrogación. Tenemos que ver el resultado del juicio del caso farmacias en el mundo penal, para ver si el 285 del Código Penal (que penaliza la alteración de precios) efectivamente se aplica o no se aplica. Se ha demorado mucho el despejar esa incógnita. La gracia es que, una vez despejada, vamos a tener seguridad en esa materia. Lo vemos como un desafío, no como un obstáculo. Y ahí, en relación a eso, quizás uno podría pensar en una modificación legal. Yo creo que nadie duda que al delator se le tiene que dar un blindaje total. Incluso se podría discutir, lo que sería una innovación, si se le pudiese dar un blindaje también respecto de las acciones de indemnización de perjuicios.

¿Cuál es su percepción como fiscal?. ¿La colusión es una práctica extendida o es minoritaria en Chile?

Es difícil responder esa pregunta, porque uno tendría que tener el contrafactual de cuántos carteles han operado que la fiscalía no logró detectar y con eso uno podría hacer el ejercicio completo. Es muy difícil responder. Hay conciencia de que esto es una infracción y que las empresas no pueden pretender ser dueñas del mercado, porque eso es lo que hay detrás de esto: el mercado no es algo que le pertenece a la empresa, el mercado nos pertenece a todos y todos somos partícipes o beneficiarios. Cuando las empresas creen que son dueñas del mercado es cuando empiezan los problemas. 

Intuitivamente, uno piensa que la economía de mercado es bastante exitosa y que los competidores efectivamente están tensionados y están compitiendo unos con otros (…). Pero carteles siempre van a existir y siempre seguirán existiendo. Y eso es así, porque los beneficios son enormes.

Por lo mismo, ¿no es un poco ingenuo apostar por la delación compensada? ¿Es creer en la buena conciencia del infractor o en su temor a una sanción?

Creo que es una reacción de conciencia de una empresa para librarse de una sanción. Esa es la magia, entre comillas, de la delación compensada: que el delator busca la protección, a pesar de que está dispuesto a reconocer un error. Y ese es el mecanismo empíricamente que ha logrado desbaratar los carteles. Tampoco se dan en un vacío: hay casos concretos que se siguen, los infractores están viendo cuál es el precio de que los organismos de libre competencia lo sancionen; están viendo investigaciones, que son reservadas, que son las que hace la fiscalía, donde uno mueve un poco el mercado.

Es decir, ustedes también envían señales. Por decirlo así, mueven el árbol para que caigan frutos.

Uno tiene que mover un poco el árbol y ese movimiento es a través de indicios muy indirectos. Efectivamente, abrir investigaciones, para que de esas investigaciones surja una mayor conciencia de una autorrevisión de parte de los ejecutivos de una industria.

¿Es muy difícil distinguir una colusión de precios de un mercado altamente competitivo?

Ese es un gran desafío, porque, hablando de precios, en una economía de mercado que esté funcionando el precio tiende a igualarse si es muy competitivo. Pero, por otro lado, eso puede ser el resultado de un acuerdo entre esas empresas. Por eso es que uno de los elementos principales es cómo se prueba el acuerdo.

El martes se presentará un estudio internacional que la FNE encargó sobre multas. También hay otro de la Ocde sobre consultas obligatorias. ¿Usted cree que hay que hacer reformas en ambos temas?

En el tema de multas, tenemos que hacer más caro a los carteles transgredir la libre competencia. Lo que se debe buscar es disuadir y establecer en la mente del empresario que está pensando en cartelizarse que esto va a ser mal negocio. Para eso, como él sabe que la probabilidad de que lo detecten no es uno, sino que es menos que uno, uno tiene que hacer que el peor escenario legal sea de tanta importancia que cambie su estructura de decisiones respecto de los beneficios. Y esto es lo que discurre este documento.

Sobre las consultas, es un cambio muy importante para el sistema chileno. Este es un cambio que en EE.UU. se hizo en los 70 y consiste en establecer una revisión, por parte del Estado, en este caso la FNE, de las operaciones de concentración. Algo va a tener que decir el Estado en relación a los efectos que pudiera tener una operación respecto de la economía de mercado. Ese algo debe ser muy eficiente, porque lo tiene que hacer en un plazo muy acotado, no puede ser en un año, y tiene que ser muy conversado con las empresas, que son las que tienen un mayor conocimiento respecto de cuales son las medidas de mitigación y los posibles problemas que se podrían detectar.

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