Derechos de aguas y nueva Constitución


Por Alberto Cardemil. Abogado socio de Carey.

En estas primeras semanas desde la elección de los miembros de la Convención Constitucional, muchos de los que resultaron electos han planteado como prioridad la necesidad de reformular sustantivamente el tratamiento constitucional de las aguas en nuestro país, por la vía de consagrar en la nueva Constitución, entre otros, el “derecho humano al agua”, la garantía de un volumen mínimo por habitante, su carácter de “bien nacional de uso público”, la administración estatal de los recursos hídricos, la priorización del consumo humano y el manejo integrado y sustentable de las cuencas, varios de las cuales se encuentran consagrados en nuestro ordenamiento actual o bien han sido incorporadas de alguna forma al proyecto de reforma a la legislación de aguas en actual discusión.

Hasta ahora, estos conceptos han sido planteados como consignas generales, sin que exista mayor claridad acerca de su contenido, extensión, efectos prácticos y forma en que afectarán a situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigor del nuevo texto constitucional, que corresponden a más de 350.000 derechos de aprovechamiento de aguas de propiedad desde micro a grandes usuarios.

Aunque probablemente estos aspectos irán tomando forma en el seno del trabajo de la Convención Constituyente, con el marco flexible que proporciona la “hoja en blanco”, resulta imprescindible determinar de entrada los limites jurídicos aplicables a la soberanía de dicha Convención en esta materia, fijados por los tratados internacionales vigentes en Chile, que deben observarse en el proceso de acuerdo al texto constitucional actual y las normas del derecho internacional.

Al respecto, la Convención Americana de Derechos Humanos de la que Chile es parte, impone a los estados miembros la obligación a garantizar el derecho de propiedad y limitar su privación o restricción únicamente a razones de utilidad pública o interés social y previo pago de una justa indemnización, so pena de incurrir en la obligación de resarcir los daños causados, o incluso dejar sin efecto las medidas o normas internas constitutivas de infracción. La Corte Interamericana ha señalado que esta garantía se extiende a bienes tangibles e intangibles de cualquier clase y protege a propietarios, tanto nacionales como extranjeros, no solo de expropiaciones directas sino también indirectas.

Por otro lado, nuestro país es parte de 32 Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones y 11 Tratados de Libre Comercio con capítulos sobre inversión vigentes, que en su mayoría establecen a favor de inversionistas extranjeros, además de la garantía de no expropiación, el principio de trato justo y equitativo y de la estabilidad del entorno jurídico imperante a la fecha de adopción de decisiones de inversión, cuya eventual transgresión podría exponer al Estado de Chile a arbitrajes internacionales al alero del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, o con árbitros designados según las normas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que pueden establecer la obligación de indemnizar a los afectados.

Es de esperar que, en el ejercicio de sus potestades soberanas, la Convención Constituyente, honrando el bien ganado prestigio de nuestro país a la comunidad mundial, asegure la debida sujeción del Estado de Chile al derecho internacional, siguiendo la senda de países como Australia, considerado en general como un modelo para el nuestro, que ha logrado compatibilizar la necesidad de nacionalizar derechos privados sobre recursos hídricos con la debida protección y compensación de los afectados.

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