Empresas y derechos fundamentales

Por José Miguel Poblete, profesor del curso “Empresa y Derechos Humanos” del Magister en Derecho de la Pontificia Universidad Católica

¿Son los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos adoptados por la ONU un instrumento útil para la discusión constitucional y presidencial que viene? A diferencia de lo planteado por la profesora Catalina Fernández recientemente en este espacio, creemos que no.

En primer lugar, tal como ella explica, dichos Principios -formados en el seno del Derecho Internacional, no del Constitucional- parten de un contexto global muy específico: la asimetría de poder que permite a empresas transnacionales vulnerar derechos humanos de residentes de Estados que son receptores de sus inversiones. El origen de esta preocupación a nivel de la ONU se puede trazar al discurso del Presidente Allende en la UNCTAD (Clapham, 2006, 201).

Aunque estos Principios podrían -según su creador- adaptarse a empresas de menor tamaño, lo cierto es que algunas de las responsabilidades que adscriben a estas resultan difíciles de implementar a ese nivel.

El mejor ejemplo de lo anterior es que los Principios proponen que las empresas realicen procesos de diligencia debida en materia de DD.HH. Actualmente, Francia, Noruega y Dinamarca cuentan con leyes que obligan a este proceso, pero solo a grandes empresas. Esto deja fuera ejemplos que han sido polémicos a nivel chileno y comparado, como la negativa de atender parejas homosexuales por parte de moteles o pasteleros de matrimonios.

En segundo lugar, a diferencia de lo que la profesora señala, los Principios son cuidadosos e insistentes en afirmar que no establecen “deberes” para las empresas, sino que solo reconocen la existencia de una “responsabilidad” basada en una expectativa social. Esta diferencia es relevante en Derecho Internacional, ya que solo los Estados tendrían “deberes” en materia de DD.HH, con mecanismos asociados de exigibilidad. De hecho, los críticos de los Principios apuntan a esto para plantear que se requiere avanzar hacia la suscripción de un tratado internacional que imponga obligaciones de DD.HH. a las empresas.

En tercer lugar, los Principios razonan sobre la base que la empresa no tiene ningún derecho que hacer valer, sólo las personas afectadas. Pero cabe plantearse la posibilidad que tanto la empresa como la persona natural tengan derechos contrapuestos. Tal situación es típica de una relación contractual, en que incluso el Derecho Internacional de los DD.HH. admite la posibilidad de una afectación consentida y legítima, dependiendo de la autonomía del afectado (de Schutter, 2019, 498).

En definitiva, los Principios se enfocan en un fenómeno muy acotado, otorgando una solución de soft law que, además, está lejos de agotar toda la problemática existente entre DD.HH. y empresas.

Quizás nuestros constituyentes y candidatos presidenciales debieran observar y discutir sobre un efecto infrecuente (a nivel mundial) producido con ocasión de la Constitución del ’80 que sí afecta a todas las empresas: “la fácil (y cómoda) aceptación del efecto horizontal de los derechos fundamentales” (Aldunate, 2008, 222). Este efecto horizontal -llamado así porque vincula a particulares que están al mismo nivel- requiere una revisión honesta que nos permita imponerles obligaciones más claras en materia de DD.HH. y a la vez reconocer un espacio de libertad iusfundamental legitimado por este mismo marco.