Fraudes bancarios: ¿Cuál bomba?

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SEÑOR DIRECTOR

El senador Felipe Harboe es serio y riguroso, pero me atribuye una frase que yo no dije. El parlamentario afirma que yo aseveré que el proyecto de fraudes bancarios constituiría una "bomba al proceso de bancarización". ¿Proceso de bancarización? ¿Con bomba?

Mi afirmación fue distinta y jurídica: "se recurre a una bomba nuclear jurídica -muy peligrosa y excepcional- llamada responsabilidad objetiva, imponiéndosela a los bancos aun si éstos obran con plena diligencia en sus obligaciones".

Y es así. La responsabilidad objetiva que trae el proyecto de fraudes para operaciones hasta 35 UF es un instrumento de ultima ratio en el derecho, por potencialmente injusta. Prescinde de la culpa o dolo y obliga a responder a alguien por el sólo acaecimiento de un hecho. Aquí pagará forzosamente el emisor aun ante fraude del usuario. El Código Civil solo la prevé para daños provocados por animales fieros y objetos que caen. Es tentador, pero jurídicamente anómalo llevarla al proyecto. La excepcionalidad extrema de la responsabilidad objetiva lo confirmará no solo un asesor de la banca, sino cualquier abogado o profesor. El proyecto recurre además a un inconstitucional solve et repete, "pague y luego reclame" (TC, 2006 y 2009).

Las reflexiones de política pública del senador son interesantes y seguro que inspiran con sentido de bien común la reforma sobre fraudes. Sin embargo, hay que ser cuidadosos con la responsabilidad objetiva y con la culpa grave como estándar de prueba, otra herramienta extrema del proyecto. Los ejemplos del Código Civil y ley española que se nos citan, no son buenos. En el primero, una de las partes se encuentra en mora y eso justifica que se le imponga probar culpa grave ante un daño (art. 1827), y en España, el banco no está obligado a abonar el monto de un autofraude si presenta los antecedentes al Banco de España (art. 45, Real Decreto 19/2018).

Arturo Fermandois

Abogado

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