Hacia un modelo de exigibilidad del derecho social a la salud

Hace unas semanas la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Poblete Vilches y otros versus Chile, condenó al Estado de Chile por vulneración del derecho a la salud. Afirmó que no se garantizó el acceso a este derecho de un adulto mayor quien, luego de dos ingresos al sistema público y al negársele el tratamiento, falleció. Por otro lado, la Corte Suprema en sus últimas sentencias sobre acceso a medicamentos (diciembre de 2017 y junio de 2018) ha acogido recursos de protección en contra del sistema público, considerando que el factor presupuestario no es el determinante para negar dicho acceso cuando afecte el derecho a la vida de las personas.

Ambas cortes tiene un elemento en común y una diferencia. Lo común es el criterio tutelador de la salud, la diferencia, el camino para ello. La exigibilidad directa en el primer caso y la tutela indirecta en el segundo (vía derecho a la vida).

La Corte Interamericana ya en agosto de 2017 había declarado que los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales son amparables por ella y exigibles ante las autoridades competentes (Lagos del Campo versus Perú). En la sentencia contra Chile reiteró la tutela de este derecho y la obligación de los Estados de avanzar progresivamente en su plena efectividad y de adoptar medidas concretas e inmediatas para su amparo.

La Corte Interamericana consideró que el núcleo de este derecho considera "el deber estatal de asegurar el acceso de las personas a servicios esenciales de salud, garantizando una prestación médica de calidad y eficaz, así como de impulsar el mejoramiento de las condiciones de salud de la población" considerando como elementos esenciales del derecho su "disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad".

En armonía sistémica con ello, la Corte Suprema ha reafirmado que la salud de las personas es tutelable, aunque no directamente, sino por vía del derecho a la vida. Como la salud no es un derecho reclamable directamente ante las cortes, su amparo se obtiene por vía indirecta. Ha considerado arbitrario el accionar de las autoridades públicas de salud que niegan el acceso a un tratamiento médico cuando la sobrevida de las personas está en juego. La Corte afirmó que el elemento financiero (el costo de los medicamentos) no es razón suficiente para desproteger la vida. Señaló la Corte Suprema: "es preciso reflexionar que si bien el elemento económico constituye un aspecto a considerar en diversas decisiones de las autoridades públicas, no debería serlo en aquellas relacionadas con resguardar la vida de una persona, derecho que constituye un bien jurídico superior y de carácter absoluto".

Lo anterior es reflejo de la necesaria reconfiguración del derecho a la salud (y de los derechos sociales) a partir de una premisa conciliatoria entre lo resuelto por ambas cortes, determinando un contenido único de la salud que adecue la tutela universal con el equilibrio financiero.

Se requiere construir un modelo de dos niveles. El primero, afirma la exigibilidad de la salud (cuestión pendiente en la Constitución chilena), debiendo el Estado adoptar medidas para su plena efectividad (de corto y mediano plazo). Siguiendo a la Corte Interamericana, se debe disponer de infraestructura adecuada y necesaria; garantizar el acceso sin discriminación (personales, físicas, económicas y de información), disponibilidad de establecimientos de salud, y su sujeción a la ética médica y criterios culturalmente adecuados, perspectiva de género y pueblos indígenas.  

La exigibilidad abre el segundo nivel, referido a cómo se adoptan políticas públicas que permitan el acceso universal sin discriminaciones. La Corte Suprema propone un camino para ello: el equilibrio entre tutela y estabilidad financiera. Desde el reconocimiento y la protección universal, los gobiernos deben diseñar y ejecutar sus políticas resguardando el equilibrio de las finanzas públicas. Se requiere adoptar medidas que inicialmente permitan a los gobiernos ordenar financieramente los recursos en las diferentes políticas sociales (respeto al principio democrático y legalidad), pero cuyo límite es el imperativo de no incumplir la obligación de acceso a los derechos.

Como corolario se ubican los tribunales. Éstos se instituyen como un test de control de la política pública (por eso que la crítica al activismo es contra-lógica). Los jueces son el rasero final de la decisión democrática. Son quiénes, curiosamente, examinan y evalúan  la primera obligación de los poderes públicos democráticos y que es no contradecir los contenidos de los derechos establecidos en la Constitución Política. Los jueces, al final del día y a diferencia de los que muchos afirman, velan por el ajuste de las políticas al pacto constitucional y en ese proceso, lo legitiman y justifican.