La Fiscalía Nacional Económica al Tribunal Constitucional

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Por Eugenio Merino, abogado penalista

En el mes de octubre del año pasado, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), un requerimiento por acuerdo colusorio en contra de las principales empresas de transportes de valores que operan en Chile, pasando a ser el primer requerimiento por acuerdo colusorio presentado bajo la reforma introducida el año 2016 al Decreto Ley N°211, la que -entre otras cosas- (re)incorporó a nuestra legislación el delito de colusión.

La acción presentada por la Fiscalía Nacional Económica tuvo su origen en la delación compensada solicitada el año 2018 por la directora comercial de una de las empresas involucradas, dando inicio a una investigación reservada que se extendió durante casi tres años, investigación que -según el requerimiento- habría permitido a la FNE desbaratar un cartel en plena ejecución.

En ese contexto, la semana pasada, el Tribunal Constitucional (TC) acogió a trámite y ordenó la suspensión del procedimiento seguido ante el TDLC, luego que una de las empresas acusadas (Brink´s) ingresara un recurso de inaplicabilidad por infracción a las garantías del debido proceso, al no poder conocer y acceder al contenido del expediente investigativo que motivó la acusación presentada por la FNE.

Dado que el Decreto Ley N°211 otorga al Fiscal Nacional Económico facultades para disponer el carácter reservado o confidencial de ciertas piezas del expediente, ha sido usual que ante procesos de esta naturaleza la FNE no revele el contenido de la investigación, estrategia procesal que si bien está amparada por la ley de libre competencia, podría afectar las garantías constitucionales de quienes están siendo acusados.

No es primera vez que se plantean este tipo de discusiones ante el TC. Sin embargo, este caso pareciera ser distinto, no solo porque se trata del primer requerimiento por acuerdos colusorios presentado luego de la reforma que (re)incorporó el delito de colusión, sino porque además es el primer requerimiento por acuerdos colusorios dirigido en contra de personas naturales, circunstancias que -a diferencia de casos anteriores- exponen a los ejecutivos acusados a una eventual persecución y sanción penal. Esto hace variar por completo el sentido de la discusión.

A diferencia de lo que ocurre en el plano de la libre competencia, en sede penal la reserva (secreto) de las investigaciones están limitadas por ley a ciertos plazos (un año máximo, para determinados delitos), constituyendo una garantía fundamental de las personas que están siendo investigadas (imputados), el libre y oportuno acceso al contenido de los antecedentes de la carpeta investigativa.

La diferencia de reglas entre uno y otro proceso investigativo tiene un fundamento sencillo: la sanción asociada. Mientras que en el proceso seguido ante el TDLC la sanción que arriesgan las personas acusadas es la imposición de una multa, en sede penal la sanción que arriesgan es la privación de libertad. Pero, ¿qué pasaría si los antecedentes de carácter reservado son utilizados -posteriormente- por la FNE como sustento de una acción penal por colusión? ¿Cómo afectaría esto el derecho a defensa de los acusados?

El recurso de inaplicabilidad que deberá resolver el TC no se limitará a una discusión sobre el debido proceso en materia de libre competencia, sino que deberá abordar también los efectos que se podrían derivar de esta reserva para los ejecutivos acusados por la FNE, de cara a una posible persecución penal en su contra.

Esta discusión nos recuerda la -inevitable- conexión que existe entre los distintos procesos sancionatorios, y es la antesala de las discusiones que vendrán, poniendo a prueba la eficacia de las modificaciones incorporadas en la reforma del 2016

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