Seis meses (o más) sin justicia constitucional: norma transitoria deja una ventana temporal sin TC ni Corte Constitucional

La advertencia se le hizo llegar a la Comisión de Normas Transitorias, pero a pesar de haber podido modificar el artículo, los convencionales optaron por insistir en su fórmula. Esta semana la instancia aprobó y despachó al pleno la disposición que se hace cargo de la transición desde el actual Tribunal Constitucional (TC) a la nueva Corte Constitucional, que será el órgano encargado -en caso de que se apruebe la nueva Constitución- de velar por la supremacía constitucional.

Este tipo de transiciones, de una institucionalidad a otra, siempre son complejas. Así lo saben los constituyentes, ya que el mismo TC y varios expertos se lo hicieron saber. Pese a esos mensajes, los convencionales aprobaron la norma que se hace cargo de esta transformación en un tiempo récord de solo seis meses.

La disposición transitoria -que deberá ser visada por el pleno- plantea que el TC “no podrá conocer nuevas causas”. Eso significa que si gana el Apruebo, desde septiembre u octubre, el órgano cerrará sus puertas y dejará de recibir cualquier requerimiento o recurso. Todos los recursos de inaplicabilidad que existan de forma previa a la publicación del eventual nuevo texto constitucional se deberán tramitar y fallar en un periodo de seis meses. Cuando todas esas causas estén cerradas y terminadas, el TC se disolverá y solo en ese momento se hará el traspaso a la nueva Corte Constitucional.

Además, la norma estipula que una vez publicada la nueva Carta Magna no se podrá recibir ninguna nueva inaplicabilidad hasta que exista la Corte Constitucional. Solamente en casos excepcionales -aquellas inaplicabilidades relativas a causas penales en que se encuentre en riesgo la libertad personal del recurrente- serán derivadas a una sala especial por sorteo, integrada por cinco ministros de la Corte Suprema.

Mientras tanto, dos meses después de la entrada en vigencia de la eventual nueva Constitución -entre noviembre o diciembre- el Ejecutivo deberá enviar al Congreso un proyecto de ley para crear la nueva Corte Constitucional. El transitorio especifica que este mensaje presidencial deberá tramitarse en seis meses. Por lo tanto, durante todo ese periodo no habrá justicia constitucional, ya que no existirá órgano vigente con facultad para hacerse cargo de esta jurisdicción. El TC estará con las puertas cerradas hasta disolverse y la nueva Corte Constitucional no puede existir sin que se apruebe la ley.

Los convencionales comentan que el diseño aprobado se trata de un incentivo para que el Congreso tramite con extrema prioridad el proyecto de ley y que, además, es una situación normal de transiciones de este tipo, pero hay otras voces que plantean que este “black out” constitucional podría generar serios efectos en el sistema político.

Dejando de lado las inaplicabilidades, es altamente probable que la nueva Constitución genere muchas dudas de interpretación y contiendas de competencia. Todos esos problemas no podrán ser resueltos por nadie. Además, todos los decretos o reglamentos que emita el Presidente en el periodo en que no exista ni TC ni Corte Constitucional quedarán sin control de constitucionalidad. Seis de las facultades que le entrega el borrador a este nuevo órgano quedarán en el limbo, sin que nadie se haga cargo de ellas.

La expresidenta del TC Marisol Peña considera que la situación es negativa. “El solo hecho de que durante seis meses desde la entrada en vigencia de la nueva Constitución no exista la jurisdicción encargada de resolver los conflictos que involucran el pleno respeto a la supremacía constitucional en Chile, es una de las peores noticias que ha emanado desde la Convención Constitucional”, dice Peña.

La exministra agrega: “Es un grave golpe de la Convención a la defensa de los derechos fundamentales de las personas cuando se nos dice que la propuesta es una ‘Constitución de los derechos’. Es un grave golpe, también, al Estado de Derecho, al que se obliga a subsistir, durante seis meses, sin defensa de la supremacía de la misma Constitución que se quiere impulsar, salvo que se piense que es tan perfecta que no requiere de defensa”.

“La falta de regulación del control de constitucionalidad de la potestad reglamentaria constituye una grave omisión. Habilitaría al Presidente a gobernar vía decretos sin el debido control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, lo que constituiría una acumulación de potestades que no se condicen con un régimen democrático. ¿Quién controlaría que los decretos del Presidente no versen sobre materias que solo en virtud de una ley se pueda regular? Es un vacío que hoy no tiene respuesta”, afirma, por su parte, el abogado Gabriel Osorio.

El académico Jorge Barrera, en tanto, califica de “extremadamente grave” esta situación: “Lo que está haciendo la Convención Constitucional es tan o más grave que permitirle expresamente al Ejecutivo legislar por decreto. Como las normas transitorias establecen que una vez entrada en vigencia la nueva Constitución el TC no puede conocer nuevas causas y la Corte Constitucional no entrará aún en funciones, de facto, están eliminando el control de constitucionalidad de todos los actos del Presidente de la República, aunque ellos sean contrarios a la nueva Constitución”.

El abogado constitucionalista agrega que “los miembros del Poder Legislativo solo tienen 30 días para requerir, entonces, supongamos que el Presidente Boric dicta un reglamento o decreto abiertamente contrario a la Constitución, el TC no podrá recibir el requerimiento y la Corte Constitucional aún no existirá, y si no hay órgano, simplemente no hay control”. Por lo tanto, agrega Barrera, “si ya se venció el plazo constitucional de 30 días, tampoco podrán impugnarlo posteriormente ante la Corte Constitucional”.

“Esto es extremadamente grave y pone en peligro todo el sistema de pesos y contrapesos de nuestro modelo democrático”, concluye el académico.

Los parlamentarios han mantenido distancia respecto de este asunto. Sin embargo, algunas voces del Senado adelantan que no hay certeza de que este trámite dure solo seis meses. El Senado está empatado -entre las fuerzas de izquierda y derecha-, por lo tanto, ante el primer problema no descartan que alguna bancada decida bloquear esta ley. Esto elevaría aún más el periodo de tiempo en que no exista justicia constitucional. Ante esta opción, algunos convencionales comentan que esperan que el Congreso se comporte a la altura de la “máxima prioridad” que tiene este tema.

Otro tema que genera ruido al interior del TC es la posibilidad de que actuales ministros puedan postular para formar parte del nuevo órgano. El transitorio permite que magistrados del TC puedan integrar la nueva Corte Constitucional si han ejercido menos de la mitad de su período. El mandato de un ministro del TC son nueve años, por lo que si ha ejercido menos de la mitad de su cargo -cuatro años y seis meses- podría postular nuevamente.

La duda es cómo se cuenta el plazo para determinar si han ejercido la mitad del período. Como los ministros del TC ejercerán hasta seis meses después de entrada en vigor de la nueva Constitución o hasta el término de las causas que esté tramitando el tribunal, el plazo es un incierto y poco claro.

Si se sigue el plazo de cese considerando los seis meses posteriores a la entrada en vigor de la nueva Constitución, el cálculo será el siguiente. El plazo máximo para que se publique la nueva Constitución es el 18 de octubre de 2022. Es decir, desde esa fecha habría que contar seis meses más para saber la fecha de cese de los ministros del TC, que sería el 18 de abril de 2023. Los únicos tres jueces que podrían postular nuevamente para integrar la Corte Constitucional serían el ministro Rodrigo Pica y las ministras Daniela Marzi y Nancy Yáñez.

En el caso de dos ministros –María Pía Silva y Miguel Ángel Fernández– si renunciaran al TC antes del 3 y 30 de enero de 2023, respectivamente, podrían postular a la nueva Corte Constitucional.