El mito de la caverna

Según Platón, los seres humanos no vemos la realidad tal cual es, sino sólo un reflejo o apariencia de ésta, ya que la realidad estaría fuera de la caverna que habitamos, en el mundo de las almas. Esa misma lógica, pero con una elaboración distinta y más profusa, sigue siglos después el filósofo alemán Immanuel Kant. En definitiva, la premisa a la que conduce esta reflexión es que "nada es lo que parece".

Sin embargo, a pesar de ello, lo que los seres humanos podemos percibir, es justamente la apariencia de las cosas, puesto que nadie, salvo que esté dotado de percepción extrasensorial o sobrenatural, puede ver más allá de la realidad perceptible por los sentidos. Esta premisa tan básica parece a veces ser olvidada por nuestro legislador, quien pretende ver más allá de lo aparente, escudriñar intenciones, pensamientos y otras realidades etéreas que pueden ser presumibles o sospechables, pero no perceptibles y ciertas.

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Evidentemente, cuando las acciones denotan expresamente una intención, no hace falta indagar en la realidad interna para determinar la naturaleza del acto, tal como ocurre en casos de homicidios premeditados o alevosos. El análisis es mucho más complejo, sin embargo, cuando se trata de demostrar objetivamente conceptos tales como "dolo eventual" (una figura casi impracticable en materia penal) o ciertos tipos de negligencia.

En materia tributaria, la norma antielusiva general surgida con ocasión de la última reforma tributaria, parece también arrogarse la facultad de ver más allá de lo aparente, de intentar establecer que la real naturaleza o sentido de una operación o transacción es simplemente la elusión de un impuesto, y no el fin jurídico o económico que la forma o apariencia de dicha operación da a entender según nuestro conocimiento.

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Claramente, intentar determinar de forma objetiva e indubitada el espíritu de una estructura jurídica aparente, es un ideal inalcanzable y utópico, salvo en aquellos casos en los cuales la realidad formal es demostración suficiente y evidente de la naturaleza de las cosas. Estos últimos casos, o constituyen derechamente evasiones tributarias, o se trata de situaciones de planificación extremadamente agresiva, que están al borde de la evasión, y justamente tales casos son los que en la jurisprudencia judicial han sido fallados bajo criterio de realidad económica en favor del SII.

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Por lo tanto, está claro que la norma antielusiva es una declaración de principios del ánimo que inspira al legislador y a la autoridad, y desde ese punto de vista puede ser disuasiva, pero estamos frente a un engendro jurídico de viabilidad incierta, y que genera incertidumbre a los contribuyentes y a la autoridad, respecto a los casos en que debiera proceder la aplicación de dicha norma. El denominado cCatálogo" de esquemas elusivos del SII es demostración de aquello.

*El autor es abogado socio Bustos Tax & Legal

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