Columna de Rodrigo Paillalef: Consulta indígena, un punto pendiente en el proceso constitucional

Hay varias señales en el ambiente, cada vez más nítidas y reiteradas, en orden a que el proceso constituyente no contempla la realización de la consulta indígena.

El primer aviso vino directamente de la presidenta de la Comisión Experta, al afirmar que “en este proceso no está contemplado un procedimiento de consulta indígena”. De allí en adelante y con distintos argumentos, esta idea se ha venido instalando como la normalidad.

El deber de efectuar la consulta previa, libre e informada a los Pueblos Indígenas es una obligación que deriva del articulo 6º del Convenio 169 (1989) de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes. Tratado internacional sobre derechos humanos ratificado y vigente en Chile y que debe ser cumplido por lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º de la Constitución Política de la República.

En consecuencia, y de persistir esta idea de no realizar consulta indígena, estaríamos en presencia de una grave vulneración a las reglas del juego, plasmadas en nuestra carta fundamental y en un Tratado Internacional de derechos humanos.

La misma obligación estará necesariamente contenida en la futura constitución que nos rija, pues así lo establece, el artículo 154 número 3 de la Constitución que señala que “La propuesta de nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá contener al menos, las siguientes bases institucionales y fundamentales: 3.- La soberanía tiene como límite la dignidad de la persona humana y los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales ratificados por el Estado de Chile y que se encuentren vigentes”.

Estos son los “bordes”, que se respetarían aparentemente sólo en algunas circunstancias. Pero sabemos que la obligación deriva de la Constitución y no del acuerdo político que le dio su origen.

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT señala en su observación general 79 a de 2008 refiriéndose a la consulta “… que es un elemento fundamental para garantizar la equidad y la paz social a través de la inclusión y el diálogo… las consultas pueden ser un instrumento de diálogo auténtico, de cohesión social y desempeñar un papel decisivo en la prevención y resolución de conflictos”.

Diversos actores tratan de pasarse la responsabilidad de unos a otros para justificar la ausencia de consulta indígena en el proceso. La responsabilidad de aplicar los Convenios recae en los gobiernos de los países ratificantes, quienes deberán desarrollar una acción coordinada y sistemática para cumplir con esta obligación (Manual para los mandantes tripartitos de la OIT). El Consejo no tiene el mandato, los recursos, ni la experticia para llevar adelante esta labor.

Otras explicaciones se han referido a la rigidez de la institucionalidad chilena, expresada en los plazos del proceso de consulta que establece en el Decreto Supremo 66 del Ministerio de Desarrollo Social, para justificar la no realización de la consulta. Eso iría en directa transgresión de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en la que se dispone que ningún país se puede excusar en su legislación interna para no cumplir con un tratado internacional (Parte III sección 1ª, número 27 sobre observancia de los Tratados). Me pregunto si nadie habrá escuchado sobre el “Pacta Sunt Servanda”, o lo pactado obliga, principio de derecho internacional también recogido en la Convención de Viena.

Para “arreglarla” algunos hablan de participación, pero no de consulta. No es lo mismo y la participación en ninguna circunstancia satisface el estándar que establece el Convenio de la OIT. Aunque la mona se vista seda…

Además, en los dos fallidos procesos constitucionales previos, siempre se hizo consulta indígena, cumpliendo así con las obligaciones que nuestro país se autoimpuso al ratificar este tratado internacional.

Finalmente, tener una Constitución sin consulta indígena sería una rareza, bástenos para ello mirar la experiencia comparada en aquellos países que han ratificado el Convenio.

Si el Gobierno tiene alguna duda sobre esta obligación, podría pedir un pronunciamiento a la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT.

Aún hay espacio para hacer un proceso de consulta indígena, para ello debe haber voluntad política, pero por sobre todo responsabilidad de parte del Estado de cumplir con las obligaciones del derecho internacional y la Constitución que nos rige. Aún estamos a tiempo de corregir.

Por Rodrigo Paillalef, abogado, miembro del Foro Permanente para las cuestiones indígenas de las Naciones Unidas.