La amenaza del crimen organizado y la narco-cultura no puede subestimarse. Por eso, el sentido común parece avalar la “directriz Valencia”, con la que el fiscal nacional instruyó solicitar la prisión preventiva contra extranjeros indocumentados sorprendidos cometiendo un delito. ¿Qué habla a su favor? Por un lado, no se busca criminalizar la sola migración irregular; por otro, como ha dicho el Presidente Boric, “el Estado tiene el deber de conocer la identidad de quienes se encuentran en su territorio”, y con mayor razón tratándose de imputados en flagrancia. Si ignoramos su identidad, ¿cómo descartar su participación en otros delitos? Además, filiar a los sospechosos es útil para decidir su destino carcelario, porque el crimen organizado opera también desde las cárceles. La mayoría de los detenidos viene de países sin sistemas automatizados de registro, de modo que no puede esperarse una cooperación internacional expedita. Ampliar el plazo de detención, entonces, no bastaría, y ni hablar del peligro de fuga. Así las cosas, ante la duda, ¡prisión preventiva!… y ya veremos cuándo logramos la identificación.
Pero el sentido común no basta. La directriz se revela doblemente inadecuada si se la mira con cierta altura. Por razones de eficiencia y de justicia.
En la raíz del problema hay dos fenómenos: un crimen organizado que campea y un descontrol migratorio que lo alimenta. No se combate el crimen organizado con prisión preventiva random, ni puede sobre ella erigirse un modelo de migración controlada (bien lo dijo el defensor nacional Mora). Por cada detenido que cae preso -con suerte, uno vinculado al crimen organizado- hay diez para ocupar su lugar. Se va así a la zaga del fenómeno, anecdóticamente. Para ir por delante, hace falta una investigación inteligente y sistemática, que aprenda cómo operan las organizaciones para descabezarlas desde arriba. No se las ahoga desde abajo, tanto más si “la oferta” está asegurada.
Se responderá que una cosa no quita la otra: bien puede el Estado “mostrar sus músculos” (prisión preventiva) mientras trabaja “su cerebro”. Pero de lo segundo no hay evidencia. ¿Hay medidas para asegurar un flujo migratorio ordenado? ¿Recursos para un Servicio de Registro Civil 24/7? Ya en la base, ¿estamos evitando la deserción escolar y proponiendo un camino alternativo al del “narco-soldado”?
Las razones de justicia son igualmente poderosas. La prisión preventiva cautela el cumplimiento de una eventual pena de cárcel, de modo que no debe adoptarse allí donde la cárcel se vislumbre improbable (delitos menores, primerizos o prueba insuficiente). Valga una analogía médica: ¿estaría Ud. dispuesto a someterse a un tratamiento fuertemente invasivo, sin evidencia suficiente sobre la enfermedad que lo justifica, así “por si acaso”? Para la biografía de una persona, la prisión preventiva es ese tratamiento. Con ella no se juega. El “criterio Valencia” propone lo contrario: ante la duda, ¡prisión preventiva!
Así, para los indocumentados la presunción de inocencia ya no corre. Se está inaugurando un “derecho penal del extranjero”, que coquetea con la xenofobia. Pero es, además, una manifestación extrema de impotencia: pues el costo de nuestra ineficiencia -el costo de todo aquello que no hacemos en serio- se lo trasladamos al extranjero de turno. Que lo pague en su piel, para que los chilenos podamos seguir creyendo que nos ocupamos del problema. Se llama “populismo penal”: en lo inmediato lo pagan unos pocos; a la larga, todos.
Por Fernando Londoño, académico Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales
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