Delito y ley de migraciones

Por Ana María Morales Peillard, directora del área de Justicia y Reinserción de Fundación Paz Ciudadana

La ministra del Interior y de Seguridad Pública anunció, en su reciente visita a Colchane, una serie de medidas para reforzar el control migratorio en las zonas fronterizas y combatir el crimen organizado, comprometiendo la pronta presentación de un proyecto de ley destinado a facilitar los procesos de expulsiones administrativas de extranjeros que hayan cometido delitos en el país o hayan ingresado de manera ilegal, dando cuenta de aspectos problemáticos especialmente en materia de notificaciones de los procesos de expulsión. De esta forma, a poco más de un año de la promulgación de la ley 21.325 de migración y extranjería, y seis meses de su entrada en vigor con la dictación de su reglamento, se presentan obstáculos importantes en esta legislación que afectarían su eficacia en materia de seguridad ciudadana.

Dimensionar la proporción de extranjeros que cometen delitos en nuestro país respecto del total nacional no es una tarea fácil, pues las estadísticas delictuales no suelen recoger dicha variable. Lo que sí se sabe es que constituye un fenómeno en aumento. Así, de acuerdo con el documento elaborado por la Mesa Interinstitucional de Acceso a la Justicia Penal de Migrantes y Extranjeros, que reúne a la Fiscalía de Chile, la Defensoría Penal Pública, los ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia y DD.HH., Carabineros, la PDI y el Instituto Nacional de Derechos Humanos, lanzado en abril de este año, se aprecia un incremento desde 2016 a 2020 de 355,2% en la cantidad de personas de nacionalidad extranjera detenidas. Si bien en 2020 dichos aumentos refieren mayoritariamente a la categoría delitos sanitarios, excluyendo dicha categoría, los delitos de la Ley de drogas, de la ley de tránsito y de leyes especiales siguen estando asociados a los mayores porcentajes de detenciones en este segmento.

Nuestro país cuenta con dos herramientas para hacer frente a este fenómeno (fuera de la tradicional imposición de una pena en caso de comprobarse la comisión de delitos por esta población): las expulsiones administrativas y las judiciales. Las primeras, datan de 1918 bajo la ley 3.446, hipótesis que fueron ampliadas bajo el Decreto Ley 1094 - antigua ley de extranjería de 1975-, cuya regulación se mantuvo con algunas modificaciones en la ley de 21.325 de 2021; mientras que las segundas fueron reguladas en la reforma que consagró las penas sustitutivas en virtud de la ley 20.603 de 2012, que incluye por primera vez la expulsión judicial de extranjeros sin residencia legal que hubieren sido condenados en Chile por simples delitos, es decir una pena de hasta 5 años.

La expulsión administrativa en materia de seguridad ciudadana debiera ser relevante en la medida que es aquella que permitiría deportar a extranjeros que hubieren sido condenados en nuestro país en todos aquellos casos en que fuere improcedente la expulsión judicial (por ejemplo, en el caso de condenados por la comisión de delitos graves con pena superior a 5 años o multireincidentes). En efecto, dicha normativa regula hipótesis amplias de expulsión respecto de extranjeros que hayan sido condenados en Chile por una larga lista de delitos (tráfico de drogas, armas, trata de personas, varios delitos contra la vida, sexuales y contra la propiedad, entre otros). De acuerdo a la citada autoridad, las expulsiones administrativas presentarían problemas en materia de notificaciones, al requerir que se informe personalmente del inicio del proceso de expulsión, lo que no resultaría una tarea fácil al no ser habidos en muchos casos. Si bien dicho obstáculo puede resultar atingente en el caso de expulsiones por ingreso ilegal, este no parece presentarse tratándose de condenados que han cometido delitos graves o son multireincidentes los cuales usualmente se encontrarán privados de libertad, tornando más simple la notificación. Aun así, este y otros aspectos estarían afectando seriamente la eficacia de la expulsión administrativa como herramienta para hacer frente a la comisión de delitos por población extranjera. En efecto, datos levantados por una investigadora de la Universidad de O’Higgins y publicados recientemente muestran que si bien entre el año 2012 al 2019 las expulsiones desde nuestro país se duplicaron (pasando de 1.021 a 2.232), dicho crecimiento ha sido atribuible en mayor medida a la regulación y crecimiento de las expulsiones judiciales. Esto pues si al 2012 el 100% de las expulsiones eran administrativas, seis años después solo representan el 15%, correspondiendo el resto a expulsiones decretadas judicialmente, proporción que continúa en la actualidad y que reafirma la ineficacia de la expulsión administrativa.

En materia de expulsiones judiciales, la nueva ley de migración y extranjería introdujo modificaciones, abriéndola por un lado en su aplicación a los casos de extranjeros que hubieren cometido simples delitos aun cuando residieren legalmente en el país (a menos que se establezca su arraigo al país); pero a su vez excluyendo su aplicación tratándose de condenados por tráfico de migrantes y trata de personas, algunos delitos aduaneros y aquellos establecidos en la ley de drogas. Esta última regla de exclusión fue introducida en la última etapa del debate legislativo bajo el argumento que con ella se desincentivaría el tráfico de drogas entre países. Sin embargo, esta iniciativa ignoró los hallazgos de investigaciones nacionales que dan cuenta que el 91% de las expulsiones judiciales entre 2012–2019 corresponden precisamente a delitos vinculados al tráfico de drogas, y que esta se aplica preferentemente respecto de extranjeros de los países vecinos, por ejemplo, a mujeres que hacen de “burreras” y traen consigo ovoides, siendo el último eslabón de organizaciones criminales del mercado de las drogas, y cuyo pronóstico de reinserción social en nuestro país no es favorable dada su situación de exclusión social, y su arraigo familiar y comunitario en sus países de origen.

Es posible además vaticinar que estas reformas contenidas en la ley de migración y extranjería generarán una enorme presión sobre el sistema penitenciario que, como es conocido, cuenta con una serie de deficiencias estructurales, varias de las cuales se ven agudizadas tratándose de población extranjera como han informado reportes del Instituto de Derecho Humanos, que dan cuenta de: tratos discriminatorios, menor frecuencia de visitas y de acceso a la oferta programática de reinserción social en esta población. Estas modificaciones además se dan en un contexto creciente (de 3% en 2012 a 8% en 2019) y cambiante en la proporción de extranjeros sujetos al sistema penitenciario, ya no conformada como antaño casi exclusivamente por población de los países vecinos (Bolivia 24% y Perú 17% del total de extranjeros en la actualidad), sino también con población provenientes de Colombia (34%) y Venezuela (7%) de acuerdo a datos vigentes de Gendarmería de Chile.

Considerando lo expuesto, resulta urgente que el proyecto de ley de reforma a la ley de migraciones y extranjería anunciada por el gobierno se haga cargo de estos aspectos problemáticos en materia de expulsiones, que permitan al Estado contar con las herramientas idóneas para hacer frente al delito en un contexto de globalización y de olas migratorias como las que estamos experimentando. Particularmente en materia de expulsiones judiciales, resulta necesario que se autorice nuevamente la expulsión de manera amplia respectos de los simples delitos cometidos en nuestro país por extranjeros, permitiéndole a los jueces ponderar su procedencia a la luz de los antecedentes entregados por las partes.

Finalmente, también resulta atingente que el recientemente estrenado Servicio Nacional de Migraciones transparente a la ciudadanía con regularidad los datos administrativos relativos a las expulsiones y dé cuenta de la política estratégica del servicio en la materia, considerando su relevancia para la seguridad ciudadana.