Minimalismo constitucional

El "descontento" constitucional ha caracterizado nuestra historia republicana. El debate en torno a éste –y si habría o no que desdramatizarlo– fue tratado, por ejemplo, por Alberto Edwards ("La Fronda Aristocrática"), crítico de la historiografía liberal que asociaba a todos los males de la época a la Constitución (de 1833). Ya nos decían José Victorino Lastarria y Federico Errázuriz, en sus "Bases para la Reforma" de 1850, refiriéndose a la Constitución "pelucona" de 1833 que: "Los defectos de esa Constitución, que siempre hemos reconocido y confesado; sus errores; sus transgresiones del sistema representativo, que pudieron ser tolerados en los días siguientes a una Revolución, en los cuales el país anhelaba orden y necesitaba un poder fuerte que diera quietud y seguridad, no son hoy inconciliables con la situación en que se halla este país y opuestos a su desarrollo y progreso.

<em> Oponerse a la reforma es violentar a la Nación que la emprenda por sí misma. <strong>Mantener una organización política que fue creada para una época de anarquía es lo mismo que confundir dos épocas muy diversas y negar que Chile se encuentra en estado de pedir más justicia y más libertad".</strong></em>

Es por eso que hoy, ad portas de abrirse un debate en torno a la magnitud del cambio constitucional –nadie discute su imperiosa necesidad– y su dirección –desde los que parecen apostando a la tesis de la "unidad de poder" hasta los que buscan atomizarlo (por ejemplo, radicalizando el proceso de descentralización)–, parece más relevante que nunca analizar las ya viejas constituciones de 1833 y 1925, su génesis y el tipo de práctica constitucional que permitieron desplegar en tiempos de "política ordinaria".

<em>En efecto, encontrar el núcleo de una tradición constitucional propiamente chilena, <strong>aquilatada con el paso del tiempo y enriquecida con los avances del derecho constitucional comparado, me parecen pueden ser el estándar o guía que podríamos usar como comunidad política para enfrentar la actual conversación constitucional.</strong></em>

Y es que como sostuviera recientemente el destacado jurista argentino Roberto Gargarella, una errada interpretación de la frase del ex Presidente Ricardo Lagos en torno a partir el debate sobre una "hoja en blanco" sería una mala noticia: después de 200 años de tradición constitucional, el desafío de esta generación es encontrar un pequeño espacio donde poder escribir algo interesante y políticamente relevante en un papel ya latamente escrito.

Un esfuerzo como el anterior me parece se enmarca en un sano "minimalismo constitucional": la Constitución debe establecer las reglas y procedimientos básicos, y el núcleo esencial de los derechos civiles y políticos, y el resto quede entregado al legislador democrático, especialmente cuando hablamos de legislación social –son a mi juicio los representantes del pueblo y no los jueces los que deben dar la última palabra en materia de justicia distributiva, de "elecciones trágicas" si seguimos a Calabresi–.

Conspiran contra lo anterior, dos problemas de la conversación constitucional actual: por un lado, sabemos que nuestra Constitución cuenta con un exceso de mecanismos contramayoritarios –hemos echado mano a demasiados de los disponibles en el derecho comparado y además aplicado en dosis altas–; por el otro, llama la atención –no tanto en realidad– que quienes han sido históricamente críticos del uso "maximalista" de principios lejanos a la tradición constitucional chilena, por ejemplo el de subsidiariedad –lo que, junto a otras reglas los lleva a catalogar a la Constitución como "neoliberal"–, buscan incluir en una nueva Constitución principios maximalistas de signo contrario asociados al Estado de Bienestar (Estado Social de Derecho) o un frondoso listado de derechos económicos y sociales. ¡Vaya paradoja!

Una Constitución minimalista debiese, a mi juicio, establecer un adecuado equilibrio entre la regla democrática –el gobierno de la mayoría– y el ideal regulativo del constitucionalismo –limitar el poder estatal para preservar los derechos y libertades individuales–. Ello hace ir al debate constitucional con "goma" –si seguimos a Jorge Correa– en materia de leyes orgánicas constitucionales, control preventivo obligatorio del Tribunal Constitucional o potestades legislativas del Presidente, aunque también, con lápiz, a establecer un sistema de elección parlamentaria de orientación claramente mayoritaria –que reemplace el binominal y compatible con nuestro presidencialismo– o un avance radical en descentralización política, administrativa y fiscal.

En materia de principios y derechos sociales, también la sensatez nos aconseja la goma. Respecto de los primeros, probablemente debamos echar mano, simplemente, a los viejos principios de libertad e igualdad, aunque algunos socialcristianos y progresistas se sintieran interpretados incorporando una versión originalista de la subsidiariedad ligada indisolublemente con la solidaridad –en los términos ya conocidos que lo estableciera el Tribunal Constitucional desde el caso Isapre I –. En materia de derechos sociales, debemos ir con goma al texto constitucional, limitándolos a los derechos civiles y políticos básicos, y dejando al legislador la concreción de cuanta legislación social está dispuesta a dotarse nuestra comunidad política.

¿Cómo avanzar en una dirección como la propuesta?

Valoro las reformas incrementales y acumulativas que se han hecho de manera sostenida y consensuada por las diversas fuerzas políticas en los últimos 20 años, que hacen que hoy, el rostro de la Constitución sea completamente diferente a la Constitución original de 1980. Valoro también que sea el Congreso el encargado de avanzar en las reformas que se requieren, puesto que la idea de Asamblea Constituyente –a la que per se nadie puede temerle– pareciera ser una suerte de desahucio al Congreso (que sería ilegítimo) y con ello a una democracia representativa debilitada bajo un cuadro de desafección política intensa.

A diferencia de quienes ven en la Asamblea Constituyente un bautizo o refundación de una nueva democracia representativa, sólo veo una estocada final y letal, de la cual el Congreso podría no recuperarse. Ya hemos visto esta dinámica en la región y sus resultados: una presidencia reforzada que hace uso intenso de plebiscitos para evadir la discusión en el Congreso o para enfrentarlo... un camino que conduce precisamente al autoritarismo que queremos abandonar los chilenos.