Columna de Ricardo Escobar: “NGA, si funciona, no lo arregles”

“If it Works don’t fix it”, debiera recordarse a propósito por la propuesta de cambiar el procedimiento sobre norma general anti elusión (NGA) que se introdujo a contar de octubre de 2015.

Las NGA buscan que contribuyentes que han realizado negocios mediante uno o más actos o contratos formal o aparentemente válidos, con consecuencias tributarias favorables, vean esos actos ignorados en la forma y que se apliquen impuestos sobre “la realidad económica”.

En el caso de Chile la ley permite al SII, cuando estima que el contribuyente hizo una simulación de contratos o bien una serie de actos que son un abuso del derecho, ir requerir ante un tribunal tributario que se declare eso y se autorice el cobro del tributo que corresponda a lo que de verdad ocurrió.

Los impuestos son la expresión del poder político por excelencia. En el mundo civilizado la legitimidad de exigir una contribución para financiar el Estado está basada en el origen legal de la obligación tributaria. Por otro lado, las personas, actuando dentro de la ley, son libres de organizar sus negocios como estimen convenientes y no están obligadas a hacerlos del modo que resulte en la mayor aplicación de impuestos posible. Esa libertad, por cierto, tiene una línea roja clara que es la comisión de delitos tributarios. La creatividad y libertad de negocios no permite el fraude.

En el amplio espacio entre los máximos impuestos posibles por un lado y el fraude tributario por otro, existe la discusión inmemorial sobre si en un caso concreto la forma en que ejecuta un negocio un contribuyente para pagar menos impuestos es válida como manifestación de su libertad o si se pasó la raya y burló el objetivo del legislador de gravar con impuestos el negocio concreto. No es una discusión trivial, es el borde gris en que confluyen las dificultades y vaguedades de interpretar la ley (a veces mal escrita), comprender los hechos, medir sus efectos económicos y, probar la voluntad lo que querían las partes.

Las soluciones varían de país en país, el conflicto entre el interés fiscal y la libertad del contribuyente es un tema serio y su solución depende de su realidad institucional. Por ejemplo, si el servicio de impuestos de un país fiscaliza a los contribuyentes, les pide antecedentes para demostrar un gasto; el contribuyente le entrega los contratos, las facturas, las cartolas bancarias, y luego el fiscalizador responde cobrando un impuesto con una frase del tipo “el contribuyente no demostró el gasto o la exención”, sin más análisis ni justificación, esa institución es débil. El contribuyente no tiene un trato de nación civilizada.

La actual NGA en Chile tiene varios reparos (como que no tiene una norma de notificación) y debe ser mejorada. Pero algo que no le falta es la discusión política que hubo sobre la necesidad de que el SII recurriera a un tribunal donde tuviera que probar que había abuso o simulación. El legislador consideró en la época nuestra realidad institucional y estimó que ese era el procedimiento que garantizaba el equilibrio.

El 2022 el SII presentó los primeros requerimientos de NGA. Nada ha impedido al SII investigar casos, construir un análisis y alegarlo frente a un juez si lo estima pertinente.

Sin embargo, ahora se propone que el SII pueda declarar por sí mismo, y sin control obligatorio de la calidad del caso, que un contribuyente debe pagar impuestos porque estima que hay simulación o abuso. ¿Qué razón hay para este cambio? ¿En qué forma esto va a recaudar legítimamente más impuestos? ¿Qué está fallando en la NGA actual?

El autor es abogado de Bofill Escobar Silva Abogados y Profesor U. de Chile