La creciente alerta empresarial por la nueva arremetida para dotar de facultad sancionatoria al Sernac

Una creciente y hasta ahora soterrada preocupación ha generado el anuncio del gobierno de enviar en las próximas semanas el proyecto de ley que fortalece el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), el que fue comprometido por el Presidente Boric en la pasada cuenta pública. La idea del Ejecutivo de dotar de facultades sancionatorias al organismo público, cuyo último intento fue rechazado por el Tribunal Constitucional (TC) en 2018 tras un requerimiento de la Cámara Nacional de Comercio, no sólo ha gatillado reuniones de las diferentes ramas del gran empresariado, sino también un trabajo de preparación para enfrentar la discusión de la iniciativa en el Congreso.

Mientras a fines del último gobierno de Bachelet el mundo empresarial cuestionaba el proyecto de ley que dotaba de más facultades al Sernac por transformar al organismo en “juez y parte”, el oficialismo de entonces se quejaba de que la institución fiscalizadora se había transformado en un “león sin dientes” y donde los consumidores estaban en una situación asimétrica frente a las empresas. Finalmente, en enero de 2018, en votación dividida, el TC rechazó las nuevas facultades. “El Sernac actuaría como juez y parte, ejerciendo facultades fiscalizadoras (de naturaleza administrativa) para luego aplicar una sanción (de naturaleza jurisdiccional), teniendo sus efectos mayor intensidad que solo una sanción administrativa”, sentenció el TC entonces.

Esta vez el gobierno asegura estar tomando todas las precauciones para evitar los cuestionamientos hechos por el TC y repara en que hay una realidad histórica y una composición del tribunal diferente.

“No es exactamente lo mismo (de lo presentado en 2018), tiene un diseño distinto (...) Estamos centrados en presentar un proyecto que, recogiendo lo que dice esa sentencia tanto de voto de mayoría como de minoría, sea robusto”, se apresura en afirmar el director del Sernac, Andrés Herrera.

El proyecto, que ingresará a fines de julio o principios de agosto a trámite legislativo, parte del diagnóstico que hoy existen grados de impunidad frente a los problemas que enfrentan los consumidores y donde las firmas no tienen suficientes incentivos para mejorar sus estándares de reacción ante estos problemas. La tesis del gobierno es que las nuevas facultades sancionatorias serán una fuerza disuasiva que incentivará a las compañías a resolver los problemas antes de que el Sernac aplique multas.

Si bien el mundo empresarial repara en que aún no conocen en detalle la iniciativa que pretende enviar el gobierno, transmiten su preocupación por la nueva arremetida para instalar la facultad de sanciones en el Sernac. En una reciente reunión con diferentes representantes de ramas de la Confederación de la Producción y del Comercio (CPC), economistas y abogados especialistas, los empresarios intentaron aterrizar su inquietud por el nuevo proyecto, relata una fuente gremial.

“La principal preocupación radica en la acumulación de facultades que se quiere asignar al Sernac, las que son incompatibles entre sí. El diseño del Sernac es el de un servicio público que protege a los consumidores, por eso es importante definir si queremos un Sernac parcial o imparcial. El Sernac no puede ser juez y parte, más aún con un organismo que tiene una autoridad unipersonal”, señala Claudio Ortiz, presidente de la Asociación del Retail Financiero.

El ejecutivo estima que el Sernac ya posee la facultad fiscalizadora, como también la interpretativa de normas de carácter interno y además la de mediación, a través de los procedimientos voluntarios colectivos. Incluso, cree que su potestad más importante es la legitimación activa en favor de los consumidores al usar el instrumento de las acciones de clase.

“Con esta última se establece claramente que el Sernac es el defensor de los consumidores, lo que me parece correcto y lo ha venido haciendo muy bien. Sin embargo, esto último hace muy complejo que el Sernac además sancione, ya que este rol debe ser ejercido por los tribunales de justicia”, añade Ortiz, quien precisa que para que el organismo fiscalizador acceda a tener la facultad sancionatoria, necesariamente debe abandonar la atribución de representar a los consumidores ante la justicia “o simplemente, se debe crear otro organismo independiente para ejercer dicha facultad”.

El presidente de la CPC, Ricardo Mewes, coincide. El máximo dirigente gremial expresa sus dudas sobre la posibilidad de que el Sernac dictamine y aplique una sanción, y que todo el poder de este proceso recaiga en una sola persona que es el director del organismo. Además, reconoce su preocupación por la “responsabilidad de la prueba” que recaería en el privado proveedor y dice que hay muchas pequeñas empresas que no tienen la solvencia para contar con un equipo jurídico para enfrentar el proceso.

“Todo esto tiene que ver con que cuando el servicio aplique una sanción, las empresas tengamos la opción de ir a un tercer lugar que, en nuestra opinión, son los tribunales de justicia para hacer los reclamos correspondientes y que el peso de la prueba siempre esté en el Estado, que es quien está cursando la infracción”, explica Mewes, quien espera plantear su visión durante el trámite en el Congreso.

Mewes insiste en que debe haber un tercer ente que dirima el problema entre la empresa y el Sernac. “Las facultades que tiene el servicio en materia de fiscalización, de control, incluso de aplicar una multa, tienen que estar contrapesadas con un ente independiente que pueda dirimir”, añade el presidente de la CPC.

En la fase final de la redacción del proyecto, el director del Sernac, Andrés Herrera, adelanta que la iniciativa recoge los reparos que en su momento hizo el Tribunal Constitucional y afirma que el diseño del proyecto sólo repone la facultad sancionatoria y no las facultades conciliatorias ni normativas de carácter general que fueron rechazadas por el tribunal hace más de cinco años.

“Lo que hay acá es una facultad sancionatoria y con un diseño distinto, con una etapa previa más reforzada, pero de mediación. Es un proyecto que toma en consideración la sentencia del año 2018 del Tribunal Constitucional”, sostiene Herrera.

Explica que la clave del nuevo proceso que se propone está en la mediación reforzada, que es una etapa previa a la evaluación de una eventual multa, donde concurren tanto el consumidor como la empresa y en que el Sernac sólo facilita un eventual acuerdo.

“Es una fase reforzada de la mediación que actualmente realiza el Sernac, donde se establecen algunos incentivos para que las empresas puedan dar una solución oportuna y pertinente a los reclamos. Se incorporan algunas modificaciones como, por ejemplo, la obligatoriedad de respuesta de los reclamos por parte de las empresas en un plazo determinado y conforme al tenor y la naturaleza del reclamo, cuestión que no ocurre a la fecha”, detalla Herrera.

En un intento por bajar la tensión que han generado las nuevas facultades del organismo, el director del Sernac plantea que la idea no es “instruir miles de procedimientos sancionatorios”, sino que las empresas tengan los incentivos, sobre la base de una amenaza de multas frente a incumplimientos, para resolver los casos con anterioridad “aguas arriba”, en la etapa de mediación.

También hay “una serie de filtros de manera tal de sólo instruir los procedimientos sancionatorios donde exista preliminarmente una conclusión de que hay una actitud de incumplimiento, de infracción evidente o de una renuencia de la empresa de dar satisfacción al cliente”, agrega Herrera, quien asegura que la multa máxima individual sería de 300 Unidades Tributarias Mensuales (casi $19 millones).

Junto con precisar que el Sernac funcionará con el proyecto en forma separada en el ámbito sancionatorio y en el de acción colectiva, destaca que la iniciativa garantiza el debido proceso para las empresas en el proceso de multas y que el Sernac no será el que resuelva el conflicto en última instancia.

“La empresa puede ir de ilegalidad de la multa ante los jueces de policía local y luego de apelación ante la Corte de Apelaciones (...) No va a ser una definición discrecional o arbitraria”, resume la autoridad.

El proyecto también incluye otras modificaciones que responden a problemas cotidianos de los consumidores. El director del Sernac adelanta que se incorporará una norma que prohibirá la publicidad sexista.

“Se quiere incorporar una norma específica respecto de prohibir publicidad a través de estereotipos de género que degraden o vulneren los derechos de hombres y mujeres en términos de que no se utilice la razón del género para realizar publicidad”, indica Herrera.

Asimismo, se modifican las normas relativas a los topes de cobranza extrajudicial, que hoy van desde el 3% al 9% de la deuda vencida, con la exigencia para los proveedores de cobrar por las gestiones efectivamente realizadas y no siempre por los topes máximos.

Recogiendo propuestas de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), el proyecto también incluirá la prohibición de la venta atada en los servicios funerarios como hoy ocurre usualmente. “Eso quiere decir que si se quiere comprar un ataúd se puede elegir separadamente de lo que es la ornamentación o el servicio de transporte. Hoy las funerarias entregan el paquete completo”, manifiesta Herrera.