¿SE PUEDE informar sobre los trasplantes de órganos humanos? La duda surge con motivo de la carta al director del médico Javier Domínguez (08/03/2012), en la que manifiesta la preocupación de la Corporación del Trasplante, entidad que preside, por la difusión de un recuadro alusivo a la entrega de la "identidad de donante y receptores" de órganos (06/03/2012), el que en su opinión "transgrede absolutamente el concepto de confidencialidad" incorporado a la nueva ley de trasplantes Nº 20.413 (15/01/2010).
Agrega el facultativo como necesario que "conozca cabalmente los antecedentes legales referidos a esta situación para informar a su equipo de prensa, editores y reporteros sobre el concepto de confidencialidad, que respeta la privacidad de los involucrados en este delicado proceso", para lo cual cita el artículo 3º bis de la mencionada ley, el que establece: "No podrán facilitarse ni divulgarse informaciones que permitan identificar al donante ni al receptor. Asimismo, los familiares del donante no podrán conocer la identidad del receptor, ni el receptor o sus familiares la del donante y, en general, queda prohibida cualquier difusión de información que pueda relacionar directamente la extracción con el ulterior injerto o implantación". Finaliza diciendo: "Creemos de alto valor destacar las bondades de una solidaria y maravillosa donación a través de los testimonios de los pacientes trasplantados y sus familias, quienes siempre han podido contar con nuestra colaboración y ayuda".
El 3º bis tiene otros dos párrafos finales omitidos en la carta. Uno dice: "Esta prohibición no afectará a los directamente interesados en una donación entre personas vivas" y el otro, que "la información relativa a donantes y receptores de órganos humanos será recogida, tratada y custodiada en la más estricta confidencialidad y se considerará un dato sensible, conforme a lo dispuesto en la ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada". Es preciso indicar que esta ley permite la difusión de datos personales cuando el interesado lo autoriza.
Como el 3º bis limita la libertad de emitir opinión y de informar, sin censura previa, garantizada por la Constitución (art. 19, No. 12), requería de quórum calificado para su aprobación; es decir, los votos de la mayoría absoluta de senadores y diputados en ejercicio, lo que se cumplió en ambas cámaras. Sin embargo, en el extenso debate de la tramitación de la ley, hubo tímidos reparos de cómo se afectaba la libertad de informar. Los congresistas no analizaron la cuestión en profundidad, salvo la preocupación de levantar un muro virtual entre donante y receptor, relevante por cierto, a fin de evitar, mediante esa prohibición, el comercio de órganos o la presión sobre un posible donante o a sus familiares, de parte de terceras personas.
Para el profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Católica Sebastián Zárate, el tenor de la norma es claro, (1) en cuanto a instituir una prohibición de informar; (2) declarar la información como sensible para los efectos de la Ley de Protección de Datos Personales; y (3) de establecer como secreta o reservada esa información para los órganos de la administración del Estado que la manejen.
Sin embargo, las normas deben interpretarse de acuerdo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En virtud de ello, estima el profesor Zárate, en este caso prima la libertad de expresión, es decir, el derecho a informar. La limitación que contiene la norma introducida por la Ley 20.413 implica que su interpretación debe circunscribirse sólo a los casos en que los involucrados no manifiestan su voluntad de revelar la información a los medios. Es decir, la ley establece una presunción en favor de ellos en orden a que no prestan su consentimiento para publicar lo relacionado con un trasplante.
Distinto es el caso en el que acceden a contar su experiencia, en atención a que la reserva establecida busca proteger la vida privada de los involucrados, y no otro bien jurídico, como podría ser la información reservada o secreta por motivos de seguridad nacional. En consecuencia, los familiares del donante o del receptor tienen el legítimo derecho de relatar su experiencia, y los medios a difundirla. Ambos están ejerciendo su libertad de expresión que no puede quedar restringida por la norma en cuestión. Lo contrario implica aceptar que en esta materia existe una censura previa, y ni el consentimiento de las personas cuya identidad se protege ni otras razones (como el interés público de la información) ameritarían divulgar la mencionada información.
Un ejemplo de ello fue cuando se dio cuenta sobre el caso del cónyuge del ministro de Salud. Tratándose de una persona pública, y en especial por el cargo que desempeña Jaime Mañalich, existía interés por la noticia, al ser su esposa beneficiada con un trasplante. En ello también contribuyó la disponibilidad del ministro para aclarar el estado de su mujer y que en el proceso de espera no contó con ventaja alguna.
Es necesario dejar constancia, según el constitucionalista, de que este tipo de normas suelen dictarse sin analizar sus alcances en relación con otros derechos fundamentales. Este caso demuestra que las limitaciones a las garantías constitucionales requieren de un estudio más meditado, en particular tratándose de un derecho tan determinante para el régimen democrático como la libertad de expresión.
La Tercera, por lo tanto, a la luz de estos antecedentes, con los resguardos establecidos, puede dar cuenta de aquellos casos en que los familiares o el mismo receptor de un órgano -como lo reconoce el doctor en el acápite final de su carta-, así como los familiares de un donante, deseen difundir la experiencia vivida. Y también debe hacerlo en los casos en que un enfermo requiera el trasplante de un órgano.