Trece requerimientos por colusión ha presentado la Fiscalía Nacional Económica (FNE) ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) entre 2010 y los primeros 15 días de este año. Diez de ellos ya obtuvieron sentencia y en todos los casos el organismo sancionó a las empresas acusadas. A partir de este dato es que especialistas en el área atribuyen una alta tasa de éxito al organismo fiscalizador, cuya última arremetida es la demanda contra tres cadenas de supermercados por colusión en el área de las carnes frescas de pollo.

Pero las causas por prácticas como concertar precios, mercados e incluso la comercialización de productos entre competidores no son lo único que ocupa el rol indagatorio y resolutivo de las dos entidades clave en materia de libre competencia.

La normativa vigente permite tanto a la FNE como a los particulares presentar demandas por infracciones a la libre competencia y solicitar sanciones al tribunal. Cada acusación da inicio a los llamados juicios contenciosos, los que a la fecha suman 303 desde que el TDLC comenzó a operar, en 2004. Según los datos del organismo, el 42% de las denuncias es por abuso de posición dominante, otros 14% por colusión y un 12% por prácticas de competencia desleal (ver infografía).

A la fecha, 133 juicios ya recibieron sentencia: el 57% fue absolutoria y el resto, condenatoria. Los datos oficiales indican que, en promedio, desde el ingreso de una causa contenciosa hasta que se dicta sentencia transcurren 21 meses.

Los mercados en entredicho

El 52% de las demandas por atentados a la libre competencia se concentran en cinco sectores, según un análisis de los procesos en el TDLC durante sus 11 años de vigencia. El mercado de telecomunicaciones es el más cuestionado, con un 17% de las acusaciones. Le siguen las industrias de concesiones, retail, alimentos y bebidas, con 9% cada una. El rubro de transporte explica otro 8%.

En materia de telecomunicaciones, de hecho, el caso más reciente es de noviembre de 2014 y se refiere a la demanda que Telestar Móvil interpuso en contra de Entel PCS Telecomunicaciones por abuso de posición dominante. En el mismo año, se presentaron acusaciones por la misma conducta contra Telefónica Móviles Chile y otras compañías.

"El denominador común en este mercado son las barreras de entrada, que son más fáciles de establecer que en otros sectores. Eso provoca que varias empresas pequeñas tengan dificultades para competir con los más grandes", afirma Tomás Flores, ex subsecretario de Economía y actual director de proyectos académicos de la Universidad Mayor.

Para Cristián Reyes, ex jefe jurídico de la FNE, el número de demandas por conductas contra la competencia en el área de telecomunicaciones se explica en la regulación del sector. "Hay temas todavía indefinidos sobre el funcionamiento de los operadores; la autoridad no ha sido clara. Aunque se sancionó a las empresas grandes por no dar la posibilidad a las más pequeñas para que ocuparan sus redes, no hay muchos operadores virtuales, ya que los costos son casi imposibles de soportar para competir contra las grandes firmas. Falta una regulación más clara y definida en cuanto a que las empresas permitan el acceso a otros competidores", sostiene.

El informe Economic Surveys: Chile 2015, publicado en noviembre pasado por la Ocde (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), advierte que el sector de telecomunicaciones chileno tiene barreras de entrada más altas que el promedio de los 34 países miembros de la entidad. Agrega que igual situación ocurre en los sectores de transporte ferroviario y marítimo, mensajería y radiodifusión.

FNE al estilo FBI

Pese a los casos de colusión de notoriedad, como el de las farmacias, pollos, papel tissue y ahora en el rubro supermercadista, las estadísticas del TDLC revelan que, en general, el flujo de causas contenciosas ha descendido en el tiempo. Así es como pasó desde un peak de 38 procesos ingresados en 2006, a 19 causas en 2014 y 13 en 2015.

La trayectoria descendente, coinciden expertos, se relaciona con la política que el fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal, instaló desde su arribo a la entidad en 2010: apostar por casos con más posibilidad de ganar. Mientras en 2005 la FNE presentaba ante el TDLC ocho requerimientos por causas distintas, 10 años después sólo ingresaba tres.

"En la búsqueda de mejores resultados, el objetivo no se satisface sólo por la presentación de casos ante el TDLC, sino que resulta de trascendental importancia para la FNE las sentencias obtenidas", dijo Irarrázabal en su cuenta pública de 2015. El año pasado, la fiscalía inició 25 investigaciones: 80% comenzó de oficio y el resto por denuncia.

En opinión de Reyes, sin embargo, la baja de causas contenciosas también responde a que tras el caso farmacias el mercado cambió de conducta. "Las empresas comenzaron a preocuparse del tema. Ahora se cuidan mucho más de no infringir la libre competencia", asegura.

"Es un fiscal al estilo gringo: muy orientado al éxito. En Estados Unidos no se contentan con presentar la causa, porque, al final, son evaluados por la tasa de éxito de las demandas. Bajo esa lógica no es extraño que evalúe las denuncias que le llegan y finalmente vaya al tribunal con las que considera que tienen antecedentes suficientes para ganar. Eso es bueno; a su antecesor se le critica que inició mucho, pero con poco resultado", añade un abogado del entorno del jefe de la FNE.

El sello de Irarrázabal quedó plasmado a inicios de su gestión, cuando pidió recursos para enviar a Estados Unidos a abogados de su equipo para un curso impartido por el FBI sobre tipos de interrogatorios.

Laboratorios en la mira

La Comisión de Economía del Senado planea votar mañana el proyecto de ley con que el gobierno busca fortalecer el sistema de defensa de la libre competencia, para despacharlo del Congreso. El texto eleva las multas y repone la pena de cárcel por colusión, además de entregar a la FNE la facultad de pedir información a las empresas, que éstas deben entregar de manera obligatoria, para realizar estudios de mercado que permitan determinar bajo qué configuración se pueden producir riesgos anticompetitivos.

En el Ministerio de Economía aclaran que la nueva ley implicaría elevar en US$ 1 millón el presupuesto 2016 de la FNE, de US$ 8,3 millones. Casi 25% de los recursos extras iría a financiar los estudios de mercado y el resto, al nuevo sistema de control de fusiones que implementarán.

Personeros vinculados a la fiscalía subrayan que bajo la lupa de Irarrázabal hoy están los laboratorios, sector que daría curso a uno de los primeros estudios de mercado de la institución que ya tendría camino avanzado en cuanto al precio de los medicamentos. Algo similar ocurriría con el mercado de los detergentes, pues las fuentes señalan que la FNE tendría antecedentes de prácticas anticompetitivas. La entidad monitorea al sector hace años; en 2013 presentó un requerimiento ante el TDLC contra Unilever por abuso de posición dominante.

Además de los casos por colusión, la FNE espera la resolución por el requerimiento que ingresó al TDLC en enero de 2015 contra navieras locales y extranjeras por integrar un cartel de transporte marítimo de vehículos hacia Chile.