EN UN editorial reciente y posterior comentario al mismo, se critica cierta jurisprudencia de los tribunales por la supuesta transgresión a la ley, al "establecer reglas que van más allá de soluciones previstas en ella" y, también, se califica de "intromisiones en el debate político" las declaraciones de los presidentes de los máximos tribunales de la República en materias vinculadas a sus funciones. Sobre el particular conviene hacer algunas precisiones.
En primer lugar, el Poder Judicial ejerce una función soberana con la misma jerarquía del gobierno y Congreso, coparticipando con éstos en el poder político. No es inferior ni menos democrático que cualquiera de ellos, pudiendo pronunciarse con propiedad en asuntos de interés público, incluso, por disposición constitucional, sobre proyectos de ley. La separación de poderes importa división de funciones, no la negación del sistema de frenos y contrapesos entre ellos. El Poder Judicial y el Tribunal Constitucional no son obedientes y no deliberantes y tienen la obligación de garantizar el orden institucional de la República y los principios de supremacía constitucional y de juridicidad.
En segundo lugar, la creciente judicialización de conflictos sociales tiene entre sus causas una cultura ciudadana de respeto por sus derechos, la frecuente arbitrariedad de agentes de la administración pública y servicios privados, el aumento del poder de la administración por necesidad del orden público económico, la deficiencia de muchas políticas públicas y la crisis de la legalidad, tanto en su carácter general, calidad, inflación y demora en su tramitación. El aumento de la actividad judicial es consecuencia del crecimiento del resto de los poderes públicos y, por tanto, expresión de un necesario equilibrio entre ellos. Su supuesta intromisión debe ser vista como una conveniente deliberación y cooperación republicana.
En tercer lugar, el activismo judicial se debe a un sistema jurídico que ha evolucionado hacia un modelo garantizador de los derechos humanos y constitucionales, obligando al juez a adoptar decisiones en base a normas y principios constitucionales, y no subordinado al tenor literal de la ley o al "espíritu del legislador". La Constitución Política es hoy eficaz fuente formal y material de derecho -no mero emblema republicano-, ubicada en la cúspide del ordenamiento jurídico, por encima de la ley, vinculando por igual a órganos públicos y particulares.
En fin, el formalista estado legal de derecho está siendo superado por un estado constitucional de derechos y garantías, cuyo fin, compartido por todos los poderes, órganos y autoridades, es promover, cautelar y desarrollar los derechos fundamentales, propios de su legitimidad. La garantía de los derechos sería ineficaz si existiere una judicatura neutra o nula, simplemente "la boca que pronuncia las palabras de la ley", como pretendía erróneamente Montesquieu hace más de 200 años. La democracia constitucional se sustenta en la deliberación ciudadana, la garantía de derechos y el equilibrio entre los diversos órganos del Estado, más que en la ficción de la separación de poderes. Bien decía Oscar Bülow: "Ley y judicatura crean derecho para el pueblo".