DÍAS intensos vive Tomás Menchaca en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). El jueves 12 de mayo, el abogado de la Universidad Católica y también académico de la Universidad de los Andes, dejará la institución donde ha estado por más de una década: primero como integrante de la Comisión Resolutiva Antimonopolio, luego como ministro integrante y los últimos seis años como presidente del TDLC. Han sido 12 años donde Menchaca -indica- ha visto la consolidación de una institucionalidad creada desde cero y que hoy adquiere relevancia en la sociedad. "La comunidad, en general, se ha dado cuenta de la gravedad de afectar la libre competencia. Antes de la creación del tribunal había menos conciencia", reconoce.

Asegura que los grandes impulsores de este cambio han sido los casos farmacias y pollos, que, a su juicio, generaron un precedente no menor, pues ayudaron a crear una jurisprudencia mucho más robusta sobre competencia.

En un ambiente local donde el rol tradicional del empresariado está cuestionado, Menchaca resalta que la defensa de la libre competencia no busca frenar la actividad empresarial, sino al revés: "La razón para defender la libre competencia es porque creemos en la libre iniciativa privada, creemos en los mercados y creemos en la competencia", dice.

Por eso, el abogado confiesa que le preocupa "enormemente" el desprestigio que hoy afecta al empresariado y a la clase política e indica que generalizar no le hace bien a la sociedad.

¿Cuál piensa que será su legado?

Espero que se recuerde mi paso por el tribunal en el sentido en que se fue consolidando la institucionalidad: una jurisprudencia donde intentamos actuar de la mejor manera en pro de tener mercados cada vez más competitivos, y espero que se reconozca no por mí, sino por el tribunal en general.

¿Existe hoy una mayor conciencia de la defensa de la libre competencia?

Ha sido un proceso progresivo que no se ha detenido -y espero que no se detenga- donde se ha creado una mayor conciencia en relación a la importancia de la defensa de la competencia. Hemos tratado de dejar claro que la defensa de la competencia no es pretender pensar que esto es algo en contra del empresariado, sino por el contrario: la razón de defender la competencia es porque creemos en la libre iniciativa privada, creemos en los mercados y creemos en la competencia. Todo el modelo de desarrollo de nuestro país se ha basado en esto y por eso es tan importante proteger este bien jurídico llamado libre competencia, porque es la clave de nuestro desarrollo.

¿Qué caso despertó la conciencia en la gente, farmacias o pollos?

Pienso que los casos más emblemáticos, primero el caso farmacias y luego el caso pollos, han influido en la conciencia más pública, pero también ha habido muchos otros casos, que no son los más famosos desde el punto de vista de la opinión pública, que han ayudado a crear todo un cuerpo doctrinario, una jurisprudencia y un conocimiento cada vez más acabado de los agentes económicos respecto de qué es lo que se puede y no se puede hacer compitiendo en un mercado.

¿Qué cambios ha experimentado el mercado con la sucesión de casos de libre competencia?

Ha habido cambios relevantes, como en el mercado de telecomunicaciones, que incluso parte importante de su regulación ha surgido por decisiones del tribunal. También ha habido casos de colusión que al desbaratar carteles no sólo se ha logrado sancionar a quienes se han caracterizado, sino que se crean mayores incentivos para que en otros mercados no se creen carteles. Lo que me deja muy contento es que los últimos casos de colusión son casos donde la propia fiscalía (Nacional Económica) ha dicho: "El acuerdo terminó antes". Es decir, se asustaron gracias a la persecución que el tribunal había hecho de otros carteles. El hecho de que antes de que fueran investigados ya hubiesen parado nos hace, por lo menos, tener la esperanza de que muchos de los carteles que se creaban hayan dejado de existir porque se han dado cuenta de la ilicitud de la conducta y del riesgo de ser sancionado, lo que ha aumentado enormemente.

Pese a ese reconocimiento y también a la creación de las áreas de compliance por parte de las compañías, ¿qué falta para que estos casos no vuelvan a ocurrir?

Los casos van a seguir surgiendo. No es que falte algo, efectivamente muchas empresas grandes tienen programas de compliance y también han contratado cursos para saber lo que se puede y no se puede hacer, lo cual demuestra que hay un ánimo de muchas empresas de aprender al respecto. Hoy día, hay conciencia de que las empresas deben cumplir no sólo las normas ambientales o laborales, civiles y comerciales, sino que también de defensa de la libre competencia. Hace algunas décadas esa preocupación no existía de forma tan clara y ese cambio ha sido un gran avance.

¿Comparte el reclamo ciudadano de que estos hechos de ilicitud son más cotidianos en el mundo empresarial?

Una de las cosas más importantes que deben quedar claras es que las empresas actúan no sólo correctamente, sino que trabajan enormemente para hacer crecer al país. Si no existieren empresarios, ni empresas, no habría crecimiento económico, no habría inversión y no habría creación de capital. Sin eso, nuestro país no tendría ninguna posibilidad de convertirse en un país desarrollado. El rol de los empresarios es fundamental en una economía de mercado, pero eso no significa que puedan hacer cualquier cosa. Los empresarios tienen que actuar de acuerdo a las reglas establecidas en nuestro derecho y gracias a ese cumplimiento se va a lograr que actúen de mejor manera y que, por ende, sus ganancias sean totalmente legítimas, porque es legítimo que un empresario gane dinero en la medida en que esa ganancia provenga de su eficiencia en servir a los consumidores.

¿Le preocupa este ambiente de falta de confianzas tanto en el empresariado como en la política?

Me preocupa enormemente el desprestigio que se ha producido en diversos agentes que son fundamentales para nuestra sociedad, como es la política y el empresariado. Creo que la actividad política es muy noble, aunque uno pueda conocer casos que puedan ser objetables. Y creo que la actividad empresarial también es muy noble y necesaria para que un país pueda desarrollarse. Generalizar y meter en un mismo saco a todos los empresarios, políticos o a cualquier grupo es absolutamente grave para una sociedad. La generalización es injusta y le hace daño a nuestra sociedad.

¿La desconfianza se superará?

Soy una persona de mucha fe, creo que sí se puede volver a creer, pero todos tienen que hacer su parte. Los empresarios tienen que mostrar todo lo bueno que hacen y sancionar ellos mismos a quienes se aparten de las reglas.

Usted deja su cargo en unos días, ¿cuáles serán las prioridades de su sucesor?

Los desafíos que tendrá quien continúe presidiendo el tribunal, además de continuar perfeccionando la institucionalidad, mejorando los procesos y logrando una mayor eficiencia en nuestro trabajo, va a tener que llevar a afecto las reformas que se están haciendo a la Ley de Libre Competencia como en materia de operaciones de concentración, de sanciones y en la criminalización del ilícito de la colusión.

¿Qué tan complejo será implementar la figura de la criminalización de la colusión?

Con la nueva normativa, buena parte de los problemas que se sabían que existían se solucionan. Lo único que queda pendiente, y hay que ver cómo enfrentarlo en su momento, es el riesgo de que sea más difícil obtener pruebas por parte de la Fiscalía Nacional Económica y del TDLC, dado los derechos que la posible persecución penal puede dar a los acusados, como es el derecho a no autoincriminarse o guardar silencio, entre otros.

¿Qué dificultades causará esto?

Lo que hay que ver es cómo se resuelve esta dualidad de persecuciones desde el punto de vista del derecho de la libre competencia y del derecho penal respecto de las mismas conductas. Producto de esta modificación legal habrá nuevos desafíos y, además, habrá una carga adicional de trabajo, porque ahora las acciones de daños civiles causada por infracciones de libre competencia se traspasan al tribunal, lo cual también es un desafío nuevo para el TDLC, por tratarse de un área que no es de libre competencia propiamente tal, porque no cabe ninguna duda de que el derecho de daños es un derecho civil y va a tener que ser aplicado por el tribunal especializado de libre competencia.

¿Se podrían extender los plazos de los proceso?

Los plazos no cambian, porque el juicio de daños es después de que se dicte la sentencia sancionatoria, por lo tanto, no va a afectar esos tiempos.

Dados estos desafíos, ¿es importante que su sucesor tenga experiencia en libre competencia?

Creo que es muy importante que quien tenga un cargo como el de presidir el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sobre todo con la importancia y relevancia que ha ido adquiriendo, sea una persona que tenga experiencia en libre competencia, que sea experto y también una persona que tenga criterio y prudencia para poder llevar de buena forma esta institución

¿Tiene un favorito entre los candidatos?

Bueno, siempre uno tiene un favorito, pero eso no es bueno decirlo. Pero me gustaría y estaría muy contento que se dé una señal de continuidad al interior del tribunal.

¿Qué hará ahora?

Tengo claro que seguiré siendo profesor de Derecho Económico como lo he sido toda mi vida y espero tener más tiempo para investigar y también escribir. Ahora me podré dedicar a mi estudio de abogado: Menchaca y Cía., que lo tengo hace muchos años y que ha seguido operando con otros socios y con mi mujer, que también trabaja ahí.

¿Quiere escribir un libro de libre competencia?

No sé si un libro o más bien artículos, pero me gustaría escribir, porque la verdad es que creo que he aprendido harto de esta materia, que tiene bastante importancia y creo que es importante escribir algo al respecto.