La portabilidad financiera resolvió una duda
Por Jaime Alcalde, of counsel Baraona y Cía. / Profesor de Derecho Privado UC
El 8 de septiembre comenzó a regir la portabilidad financiera (Ley 21.236 y su reglamento), y son muchas las cuestiones que aún se podrían discutir a partir de esta ley. Varias de ellas ya han sido abordadas: desde las omisiones hasta la defectuosa técnica legislativa con que se concibió la subrogación especial que acompaña al cambio de proveedor financiero, sin olvidar sus consecuencias registrales en el sistema chileno. De hecho, el 17 de septiembre la Comisión para el Mercado Financiero -organismo que fiscaliza los mercados de valores y seguros en el país- publicó la circular 1.176 sobre la portabilidad financiera con mutuos hipotecarios endosables, además de instruir a las entidades financieras para que adopten medidas destinadas a cautelar la seguridad de la información de las personas, implementar canales de comunicación para resolver consultas y reclamos y remitir información periódica sobre operaciones de portabilidad. Algo similar hizo el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), que dictó una circular interpretativa sobre la forma de notificar los incumplimientos en materia de portabilidad financiera.
Conviene ahora detenerse en una quizá desapercibida respuesta que proporciona el conjunto normativo sobre portabilidad financiera y que resulta interesante por el efecto expansivo que puede tener en el futuro. El Reglamento define por primera vez “producto o servicio financiero”, un concepto que resulta crucial dentro de la operatoria de este mecanismo. No hay que olvidar que la portabilidad financiera consiste en el cambio que hace una persona o Pyme, por estimarlo conveniente, de un proveedor de servicios financieros a otro, o de un producto o servicio financiero vigente a otro nuevo contratado con el mismo proveedor (art. 1 de la ley).
Aunque el derecho chileno se había ocupado varias veces del “consumidor financiero” y de las particularidades que entrañan las relaciones jurídicas donde interviene, incluso mediante una profunda modificación de la Ley 19.496 introducida en 2011 y conocida como “Sernac Financiero” (Ley 20.555), hasta ahora no existía una definición de tales productos o servicios. Los reglamentos de información al consumidor de créditos hipotecarios (DS 42/2012), de créditos de consumo (DS 43/2012) y de tarjetas de crédito (DS 44/2012), todos del Ministerio de Economía, habían intentado delimitar algunos conceptos, pero operando por exclusión y generando algunas dudas sobre el campo general de aplicación de la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores. Un punto que, por lo demás, resta de ser claro.
El segundo de esos reglamentos señala, por ejemplo, que no tiene la calidad de “crédito de consumo” aquel producto o servicio financiero “que tiene por finalidad la adquisición, construcción y ampliación de inmuebles con garantía hipotecaria, o el financiamiento de actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios que se desarrollen habitualmente, por los que se cobre precio o tarifa; las líneas de crédito o de sobregiro asociadas a una cuenta corriente; y las operaciones de compra con retroventa y de venta con retrocompra de instrumentos financieros, tales como las simultáneas bursátiles y las operaciones de pacto” (art. 3°, núm. 1).
El Reglamento de portabilidad financiera define ahora los productos y servicios financieros de doble manera (art. 47): primero señala qué se entiende por tal para dicha materia, y después excluye ciertos instrumentos de dicha calidad. En este sentido, son “productos o servicios financieros” las operaciones financieras que no envuelven ahorro o inversión, como sucede con “las operaciones de crédito de dinero, las cuentas corrientes bancarias o cuentas vistas, las tarjetas de pago, sus respectivas líneas de crédito asociadas, y aquellos productos o servicios que se otorguen en forma masiva y estandarizada mediante contratos de adhesión y por los cuales los proveedores tienen derecho a cobrar una comisión”, salvo cuando se trata de medios para ahorrar o invertir. Para este efecto, los descuentos o promociones ofrecidos por el proveedor respecto de la comisión de un producto o servicio no se toman en cuenta para determinar el derecho a cobrar comisión del proveedor. Por su parte, de forma expresa quedan excluidos del concepto de producto o servicios financiero “las cuotas de participaciones, derechos sociales, acciones o cualquier otro derecho o título sobre la propiedad de un proveedor”.
Esta novedad debe sugerir una lectura más profunda y crítica de la actual regulación del derecho de protección al consumidor. Quizá sea hora de pensar en la conveniencia de discutir una ley del consumidor más estructurada, con un mejor tratamiento de los productos y servicios financieros, que recoja la experiencia de estos últimos 25 años plasmándola en un texto orgánico. Algo como ha ocurrido en otros países. Incluso se puede pensar en un Código del Consumo al estilo francés, donde converja la distinta normativa existente.
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