La reacción en cadena
Previo al estado de catástrofe hubo denuncias por la especulación en la venta de mascarillas, guantes y alcohol gel. Surgió la pregunta ¿Por qué el Gobierno no fijaba precios para evitarlo? El ministro de Economía Lucas Palacios explicó que esta era “una medida especialísima” sólo aplicable en un estado de excepción constitucional.
El 17 de marzo, Redes Asistenciales informó que arrendaría el Espacio Riesco para ayudar en temas de salud. Volvieron las críticas: ¿Por qué un privado? Esta semana, el Minsal indicó que tomará control del sistema privado de salud para permitir, si es necesario, reasignar camas para pacientes con problemas respiratorios. La cartera agregó por estos días que los exámenes por el coronavirus no podrán exceder los $25 mil tras conocerse casos de testeos hasta 10 veces más caro que lo pagado por el Estado.
Una vez decretado el estado de excepción, el profesor de Derecho Económico de la Universidad de Chile, Francisco Agüero explicó en una columna de opinión que “la fijación de precios limita la libertad económica, donde lo normal es la fijación por la oferta y demanda. Pero esa libertad no es absoluta y está limitada por derechos como la salud”.
Y añadió: “La propiedad tampoco es absoluta”, y puede verse “limitada por razones de salud pública. Bajo la Constitución, las leyes han contemplado hipótesis de expropiación de patentes de medicamento o imposición de licencias obligatorias como medidas que pueden buscar incidir en problemas de acceso a medicinas”.
El extranjero: diferencias y similitudes
Constanza Hube, profesora de Derecho Público de la Universidad Católica explica que “durante la discusión de la Reforma Constitucional de 2005 se hicieron modificaciones a los distintos estados de excepción constitucional que regula la Constitución, y se tuvieron a la vista los textos constitucionales de Argentina, Colombia, Austria, España, Suiza y Brasil. En general, los estados de excepción en derecho comparado, con diferencias por supuesto en cuanto a su nomenclatura y a las medidas que se pueden adoptar, en lo que respecta a las causales son, en lo grueso, relativamente similares”.
La Constitución chilena, sin embargo, poseería una densidad particular respecto a la propiedad y su relación con el Estado. Así opina el abogado constitucionalista Flavio Quezada (PS), quien en su escrito Bases constitucionales de la expropiación (Ediciones Der) indica que mientras otros países hacen referencias en general “al despojo total o parcial” de una propiedad, no incluyen, por ejemplo, facultades esenciales o atributos de la propiedad, entre otros, que sí tiene nuestra Constitución.
Una de las tesis es que se trataría de una reacción a lo ocurrido previo al golpe de Estado, durante la Reforma Agraria que abarcó gran parte de los años 60 y el gobierno de la Unidad Popular. Tesis que se sustenta en que por ejemplo, la Comisión Ortúzar debatió en unas 30 sesiones sólo el tema de propiedad privada.
Según ha analizado Juan Carlos Ferrada, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Valparaíso, en esos primeros años de la Junta Militar, “se refuerza el derecho de propiedad individual, reconociendo un mayor ámbito de protección de los bienes y las facultades de los propietarios”. Ferrada opina que “el constituyente de 1980 hizo una opción clara por la protección de los propietarios individuales, debilitando el rol social o público del derecho, sin apenas cargas o deberes con la sociedad”.
En cuanto a las definiciones de países vecinos, en Argentina por ejemplo, comparte la idea, como la Constitución chilena, que nadie puede ser privado de su propiedad (habla de inviolabilidad). Y agrega: “La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”.
Francia tiene en su Preámbulo a su Constitución (la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 De acuerdo a la Enciclopedia Británica, la Declaración es un “manifiesto aprobado por la Asamblea Nacional de Francia en 1789, contenía los principios que inspiraron la Revolución Francesa. Uno de los documentos fundamentales acerca de las libertades humanas, el preámbulo de la Constitución de 1791. Su principio básico establecía que ‘todos los hombres nacen libres e iguales en derechos’, como los derechos a la libertad, la propiedad privada, la inviolabilidad de la persona y la resistencia a la opresión. También instruyó el principio de igualdad ante la ley, y las libertades de culto y expresión. La Declaración significó un repudio al régimen monárquico pre revolucionario”. ) las normas más relevantes sobre la propiedad, y deja que las leyes vean temas como el traspaso de empresas del sector público al privado, ó “el régimen de la propiedad, de los derechos reales y de las obligaciones civiles y comerciales”.
En Alemania se indica que “la propiedad y el derecho a la herencia están garantizados”. Su Constitución dice que: “La propiedad obliga. Su uso debe servir al mismo tiempo al bien común”. Esto mismo se repite en cuanto a la expropiación, permitida “sólo por razones de bien común”.
Una de las últimas polémicas sobre la propiedad y “bien común” en la nación germana ocurrió este mes, luego que el Alto Tribunal de Berlín declarara inconstitucional el tope de alquileres fijado por el gobierno local, que con eso busca frenar la especulación del suelo y garantizar el acceso a la vivienda en los distritos. “La Audiencia de Berlín considera que las disposiciones legales del ‘techo de los alquileres’ son formalmente inconstitucionales, ya que el estado federado de Berlín carece (como los demás estados federados) de competencia legislativa a este respecto”, dijo el tribunal de acuerdo a lo recogido por el diario El Mundo.
En medio del debate por una nueva Constitución en vista del plebiscito de octubre, ¿debería cambiar la relación entre el Estado y la propiedad? Hube opina que “el punto pasa por actualizar y precisar mejor las medidas que se pueden adoptar en los distintos estados de excepción aprovechando los últimas experiencias que hemos tenido. En ese sentido, es importante actualizar la ley, arreglando referencias a disposiciones que ya no están vigentes y detallando mejor las facultades que se pueden adoptar”.
El abogado Diego Pardow, presidente ejecutivo de Espacio Público, apunta a la legislación. “Creo que nuestra legislación podría ser mejor en términos de entregarle atribuciones al Ejecutivo para proteger cadenas de suministros, evitar el acaparamiento y la especulación, pero creo que esa legislación es compatible con el texto actual de la Constitución, y no creo que fuera necesario un gran cambio”. Acota que puede ser una “tabula rasa, pero a nivel legal”.
Marisol Peña, ex ministra del Tribunal Constitucional, profesora de Derecho Público de la Universidad Católica, cree que esta relación “debiera ser mantenida en términos muy similares, por no decir idénticos a los actuales, ¿Por qué? porque las constituciones son normas de carácter general y abierto. No pueden ser de otra manera. Si son tan detalladas, tan precisas, tan reglamentadas, se petrifican con mucha facilidad en el corto tiempo”.
Peña argumenta: “Lo que nos dice la Constitución es que el ejercicio de derecho a propiedad puede experimentar igual que las actividades económicas en general, limitaciones, siempre y cuando estas se establezcan por ley. Entonces, también las fijaciones de precios (...) ciertamente afectan el derecho de propiedad, pero están comprendidas dentro de este concepto más amplio que es la función social de la propiedad. Es decir, se pueden imponer limitaciones al derecho de propiedad privada cuando lo que se trate de proteger son ciertos bienes superiores ¿Como cuales? como la salubridad pública, en este caso el coronavirus, o también la protección del patrimonio ambiental, entre otros”.
Pensiones, Araucarias y bienes incorporales
En la actual Constitución se indica, “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. El término “incorporales” fue añadido por primera vez para esta Carta Fundamental. Un uso de aquello se realizó el pasado 11 de marzo.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo unánime, acogió el recurso de protección presentado por un fiscal adjunto de Los Ángeles en contra del fiscal nacional Jorge Abbott para postular a un cargo. En la resolución se cita a la Constitución y la propiedad incorporal. “El derecho de propiedad que protege la Constitución, está referido también a aquellas exigencias que impiden al dueño ejercer libremente alguno de los atributos del dominio Extracto de la página Diario Constitucional: “...el fallo indica que en consecuencia, el Fiscal Nacional no puede a su arbitrio, exigir mayores requisitos que los que están contemplados en la ley para incluir al postulante en el proceso de ascenso. No puede fundar su negativa en una resolución administrativa que impone un nuevo requisito no contemplado en la ley cual es el haber permanecido en el cargo siete años sin solución de continuidad. Añade que de lo anteriormente dicho, la negativa del Fiscal Nacional, en orden a impedirle al recurrente participar en el proceso de ascensos 2019, vulneró el derecho constitucional de propiedad y el derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos lo que llevará a esta Corte a acoger el recurso de protección interpuesto, como se dirá en lo resolutivo Ver más ".
¿Pero qué ocurre con el Estado y un bien corporal, como ocurre con las situaciones de expropiación? Uno de los hitos en los años 80 fue el caso Galletué (1984). En 1976 la Araucaria fue declarada monumento natural debido a su peligro de extinción El extracto del decreto de 1976 señala: “Declárase Monumento Natural, de acuerdo a la definición y al espíritu de la ‘Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de América’, a la especie vegetal, de carácter forestal, denominada Pehuén o Pino Chileno y cuyo nombre científico corresponde al de Araucaria Araucana (Mol)”. Ver más .
La comunidad forestal Galletué, en Lonquimay, estaba dedicaba a la explotación de la especie, por lo que frenó sus faenas y demandó al Estado. Surgió el debate de si el Estado debía indemnizar a la comunidad, pues la medida era para proteger a una especie en extinción. La Corte Suprema, en fallo dividido, determinó que sí debía.
“La tesis central del caso fue que la imposición de gravamen de contenido singular, que beneficia al interés público, no pueden quedar sin indemnización. En otros términos, que personas en específico no pueden sufrir todo el gravamen de una medida de interés público”, explicó Luis Cordero, profesor de Derechos Administrativo de la Universidad de Chile, en una nota del Poder Judicial recordando el fallo.
Galletué sentó jurisprudencia hasta el caso Agrícola Lolco contra el Fisco (2004). Aunque también era sobre la explotación de la Araucaria, esta vez la Corte falló que la única forma en que el Estado indemnizaría por actos lícitos (protección de una especie en peligro) sería bajo una regulación expresamente dada por la legislación.
El último hito en esta relación Constitución-Estado-Propiedad ocurrió este mes en Maule, que se ha visto opacado por la pandemia pese a las implicancias que podría tener: La Corte de Apelaciones de Talca, en fallo dividido, acogió el recurso de protección presentado por José González, jubilado de 64 años, en contra de AFP Provida S.A. El fallo ordenó a la entidad restituir la totalidad de sus fondos previsionales en un plazo de 30 días .
“Frente a la existencia de dos derechos que parecen contradecirse —seguridad social y propiedad—, debe tenerse en consideración que el primero aparece como un derecho futuro y eventual —requiere que la persona esté viva—, que además es financiada por el propio cotizante. En tanto el segundo, se trata de un ejercicio inmediato y que guarda relación directa con su calidad y condiciones de vida del recurrente, la libertad en las capacidades de ejercicio y de goce de sus derechos, entre ellos, el de propiedad, sin que pueda obligarse a un control, sea del Estado o de alguna entidad privada, como la recurrida, para el cumplimiento de las obligaciones del Estado”, sostiene el fallo Otros de los puntos del fallo dice lo siguiente: “Conforme con lo anterior, se ha acreditado que el recurrente es titular del derecho de dominio sobre los fondos previsionales que mantiene en su poder la recurrida, que la entrega de ellos se hace mediante el beneficio de una pensión, por lo que el rechazo de la recurrida a la restitución íntegra de ese patrimonio pone en juego y amaga la garantía constitucional de la propiedad, que establece el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, lo que conlleva a calificar esa negativa de ilegal y arbitraria, en tanto se afecta ese derecho fundamental asilado en una norma jurídica de menor rango y que debe ceder en su aplicación frente a la regla constitucional”. Enlace del fallo completo: .
“Esta duda sobre si somos o no dueños de nuestros fondos previsionales se diluye, pues las Cortes han confirmado que existe un derecho de propiedad sobre esos fondos y lo que está afectado es el uso de ellos”, opinó el profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Santiago, Francisco Zambrano, en la Radio Universidad de Chile.
Todos los caminos llevan a Francia
Una de las raíces del derecho a la propiedad es La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, bajo la Revolución Francesa (1789-1799). Ella tiene dos menciones: la primera cuando se declara que uno de los fines de “cualquier asociación política es la protección de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre”, como la propiedad.
La segunda es más específica: “Por ser la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y con la condición de que haya una justa y previa indemnización”.
La historia de Chile va de la mano con la historia de la propiedad privada. En 1812, dos años después de la Primera Junta Nacional de Gobierno, se encuentra en el artículo 24 del Reglamento Constitucional Provisorio, promulgado en el gobierno de José Miguel Carrera Promulgado 26 de Octubre de 1812, bajo el Gobierno de don José Miguel Carrera. Se estructura en base a un Preámbulo y 27 artículos, que incluyen diversos conceptos políticos modernos, tales como el de soberanía nacional, régimen representativo, división de poderes públicos y garantías individuales de las personas, entre otros, es considerado el primer texto constitucional chileno. Fue derogado el 6 de octubre de 1813. El Reglamento incluye conceptos políticos modernos como soberanía nacional, régimen representativo, división de poderes públicos y garantías individuales, entre otros elementos. Consta de un Preámbulo y 27 artículos (...). No obstante reconocer la autoridad del Rey, el Reglamento en su artículo 5°, niega todo valor a decreto, providencia u orden que emane de cualquier autoridad o tribunal extranjero, y castiga como ‘reo de Estado’ a todo aquel que intente darle valor. Esto es interpretado como una declaración de independencia implícita”. Ver más . “Todo habitante libre de Chile es igual de derecho: sólo el mérito y virtud constituyen acreedor a la honra de funcionario de la Patria. El español es nuestro hermano. El extranjero deja de serlo si es útil; y todo desgraciado que busque asilo en nuestro suelo, será objeto de nuestra hospitalidad y socorros, siendo honrado. A nadie se impedirá venir al país, ni retirarse cuando guste con sus propiedades”.
En 1818 se comienza a forjar el estatuto de protección de la propiedad privada en el país. Se establece que el Estado no puede “privar a persona alguna de la propiedad y libre uso de sus bienes, si no lo exige la defensa de la Patria”. En 1823 se establece: “A ninguno puede privarse de su propiedad, sino por necesidad pública, calificada por el Senado de notoriamente grave, y con previa indemnización”. La idea reparatoria se mantuvo en el tiempo.
Los límites de cuando un Estado puede intervenir la propiedad han tenido importantes debates en la justicia chilena. En 1908 ocurrió el caso Lapostol: la Corte Suprema indicó que el Estado debía indemnizar a una persona que sufrió un gravamen en su propiedad al prohibirle explotar un fundo para resguardar la calidad del agua potable, prohibición que iba en beneficio de la comunidad.
En el siglo XIX hubo además otro tipo de expropiación, quizá más oculta, durante la llamada Ocupación definitiva de La Araucanía “Luego de la Independencia de Chile (1818), la zona sur se encontraba en una situación muy distinta a la del territorio de la zona central. Los bandoleros y montoneros, grupos de soldados prófugos, asolaban las haciendas mostrando la debilidad de las autoridades de la zona. Sumado a esto, los dirigentes de la ciudad de Concepción se rebelaron en contra de las autoridades centrales en 1851 y 1859. Los distintos grupos mapuche; costinos, pehuenches, abajinos y arribanos, se vieron forzados a tomar posición frente a estos cambios para mantener sus intereses, tal como lo hicieron durante la Colonia. Por ello, no es de extrañar que apoyaran las revoluciones de 1851 y 1859 en beneficio propio. Otro fenómeno presente fue la colonización de tierras agrícolas en la Araucanía, debido al auge cerealero iniciado por la fiebre de oro en California en 1848. Este proceso se caracterizó por el gran número de estafas a tribus mapuche y por diversos conflictos de convivencia entre éstos y los colonos”. Ver más La fiebre del oro en California incidió en la exportación de cereales, lo que impulsó la expropiación de tierras indígenas y de propiedades de colonos mestizos al sur. A la par de las ideas liberales, surgieron críticas: el siglo XIX fue también el siglo del Manifiesto Comunista de 1848. En Chile surge la Cuestión Social, que influiría en futuros cambios a la Carta Fundamenta El término Cuestión Social fue usado por primera vez por Augusto Orrego Luco, de acuerdo a lo que recoge Memoria Chilena. La palabra designa el concepto de las consecuencias “laborales, sociales e ideológicas producidas por la Revolución Industrial” durante el siglo XIX. En Chile el término fue “rápidamente fue asociado a los diversos problemas sociales que afectaron al mundo popular, como el analfabetismo; la prostitución; el alcoholismo; el hacinamiento; la promiscuidad; las enfermedades; las huelgas; la inflación; la actividad sindical; la lucha de clases; los trabajadores y la proletarización. En pocas palabras, un concepto sumamente amplio, de difícil consenso, que ha sido motivo de múltiples debates y discusiones”. Ver más .
Función social y Reforma Agraria
La ministra del Tribunal Constitucional María Pía Silva Gallinato en su análisis El estatuto del derecho de propiedad en la Constitución de 1980 (Ediciones Der) argumenta que aunque la Constitución de 1925, “aseguró el derecho de la propiedad individual, lo sometió a las exigencias de la función social que lleva aparejada”.
La Carta del 25, en su artículo 10, además de reafirmar las garantías previas, agregaba que “el ejercicio del derecho de propiedad está sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del orden social, y, en tal sentido, podrá la ley imponer obligaciones o servidumbres de utilidad pública en favor de los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pública”.
Silva explica que desde 1960 se fueron dictando reformas a la Constitución, que hicieron aumentar el intervencionismo estatal. Uno de los fines de esto era mejorar la distribución de la riqueza. Con esto se fue reemplazando el carácter más individual de la propiedad, y se fue inclinando cada vez más “a permitir que el Estado expropiara, nacionalizara o reservara para sí la propiedad de algunos bienes, la cual trajo consecuencias de orden económico y social”.
Durante el gobierno de Eduardo Frei Montalva (1964-1970), el Ejecutivo envía al Congreso un proyecto que reforma el artículo 10 de la Constitución referente al derecho de propiedad, resaltando “la función social” de esta: avanzaba así la Reforma Agraria En enero de 1967 fue promulgada la Reforma Constitucional sobre el derecho de propiedad. “La modificación, aprobada por el Congreso, establece el concepto de ‘función social de la propiedad’, concebido como la consideración, por el derecho de propiedad, de ‘...los intereses generales del Estado, la utilidad y salubridad, el mejor aprovechamiento de energías productivas en el servicio de la colectividad y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes” (Historia de Chile, editorial Universitaria, año 1992). .
Pese a que hubo detractores, en 1967 se promulga la reforma y la Ley 16.640 que establece la expropiación de tierras, entre otras razones, por abandono o mala explotación, fragmentación excesiva, además la nacionalización de las aguas de riego.
Con la llegada de Salvador Allende a la presidencia la reforma sigue y se acentúa. Esto da paso a una nueva modificación del artículo 10 de la Constitución que termina con la nacionalización del cobre en 1971 “El 11 de julio de 1971, el Congreso Nacional de votó por unanimidad, la reforma a la Constitución Política de 1925 (Artículo Nº10), que permitió la nacionalización de la gran minería del cobre para que el Estado chileno, se convirtiera en propietario absoluto de las riquezas naturales existentes en el país”. Ver más . La Reforma se quebró tras el golpe de Estado.