En el nombre de Zamudio

En marzo de 2014, el entonces director general del Personal de la Armada, vicealmirante Francisco García-Huidobro, ordenó el retiro de Charles Díaz de la institución. ¿La razón? Haber sido declarado por la Comisión de Sanidad como una persona "no apta para el servicio", ya que presentaba una supuesta discapacidad "relacionada con alexitimia o un cuadro de tendencia a asperger".

Dos meses después, Díaz decidió interponer una demanda por discriminación en contra de la Armada de Chile, en la que argumentaba que -aun en caso de padecer esa condición- ésta no le impedía cumplir sus funciones de mecánico y, por lo tanto, su despido no correspondía. El Segundo Juzgado Civil de Valparaíso acogió el reclamo de Díaz y determinó la reincorporación del funcionario a la institución.

Este caso corresponde a una de las 13 demandas con sentencia favorable del total de 245 denuncias que ingresaron al Poder Judicial desde que entró en vigencia la Ley 20.609 -más conocida como Ley Zamudio-, cuyo objetivo era establecer medidas contra los actos discriminatorios para proteger a grupos desaventajados.

Pese a que la Ley de No Discriminación estuvo dormida durante siete años en el Congreso, en el 2012 el asesinato de Daniel Zamudio Vera -tras una brutal golpiza motivada por su orientación sexual- gatilló su rápida tramitación en ambas Cámaras y fue promulgada en junio de ese año.

En el artículo 2 de la ley se entiende como discriminación arbitraria "toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable" y que perturbe o amenace el ejercicio de los derechos fundamentales.

La norma, además, señala 15 motivos por los cuales se ejerce un acto discriminatorio: raza o etnia, nacionalidad, situación socioeconómica, idioma, ideología u opinión política, religión o creencia, sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, sexo, orientación sexual, identidad de género, estado civil, edad, filiación, apariencia personal y enfermedad o discapacidad.

El 2016 las denuncias por discriminación tuvieron una baja en relación con el 2015, año en el que más casos ingresaron apelando a la Ley Zamudio (ver infografía).

En los últimos cinco años, la mayor cantidad de denuncias ingresadas corresponde a personas que acusaron ser discriminadas por padecer alguna enfermedad o discapacidad (32%). Le siguen las demandas por discriminación arbitraria, que se escapan de los 15 criterios establecidos por la ley (20%), donde se cuentan casos relacionados con expulsiones de colegios o la restricción de acceso a organizaciones, trabajos o lugares sin motivos justificados. Las acciones que ingresaron por Ley Zamudio, pero que siguieron otro curso -por ejemplo, terminaron en casos laborales- corresponden al 11%, mientras que un 8% de las denuncias apelan a supuestas discriminaciones por identidad de género y orientación sexual.

Según el abogado Fernando Muñoz, quien se ha dedicado a analizar la jurisprudencia de la ley para evaluar su funcionamiento, la norma tiene una serie de elementos desfavorables para el demandante, falencias que arrastra desde que comenzó a tramitarse el año 2005 en el gobierno de Ricardo Lagos. "A pesar de que es un avance, hoy no tenemos un recurso general de protección de los derechos fundamentales. La Ley Zamudio tenía el propósito de proteger a los grupos históricamente desaventajados, pero los jueces siguen hablando de discriminación arbitraria en general, sin darles importancia a los criterios establecidos por la ley para determinar una discriminación", aseguró el abogado y doctor de la Universidad de Yale.

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Gabriela Quinteros, estudiante de Derecho de la Universidad Andrés Bello, demandó el 2015 a su casa de estudios acusando discriminación, debido a que la institución había aplicado escalas y criterios de evaluación diferentes para calificar el examen de grado en sus distintas sedes. A diferencia de la sentencia de Díaz contra la Armada, el juez rechazó la acción judicial por considerar razonable la justificación de la universidad en el caso y condenó a la alumna a pagar una multa de 2 UTM a beneficio fiscal.

El abogado penalista y afiliado a misabogados.com, José Rojas, explica que la gente tiende a demandar por Ley Zamudio ante cualquier caso de discriminación, ya que el procedimiento es más directo y se puede presentar todo tipo de pruebas. "Con todo este tema de las isapres y la sobrecarga que hay en las cortes de apelaciones, el recurso de protección se hace más complicado. Si antes te demorabas treinta días, hoy puedes tardar seis meses", explicó Rojas, junto con agregar que por este motivo, ante una potencial discriminación arbitraria -que no necesariamente invoque uno de los 15 motivos que especifica la ley-, las víctimas prefieren apelar a la Ley Zamudio.

Sin embargo, la normativa tiene sus propias falencias.

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El 20 de enero, en el acto de acuerdo de solución amistosa con el Movilh por el proyecto de matrimonio igualitario, la Presidenta Michelle Bachelet anunció el envío de un proyecto de ley para perfeccionar la Ley Zamudio, que busca "promover la igualdad, sancionar la discriminación y la incitación al odio en contra de una persona o un grupo de personas basado en su origen social, creencia, nacionalidad, sexo, orientación sexual, pertenencia étnica, entre otros".

Antes de eso, el primer y único intento por modificar la Ley Antidiscriminación nació el 2015 de un grupo de senadores liderados por la actual presidenta de la UDI, Jacqueline van Rysselberghe, pero la propuesta fue rechazada en sala.

Uno de los problemas que presenta actualmente la ley -y que forma parte de las modificaciones que presentará el gobierno- es la existencia de una multa al demandante que va de 2 a 20 UTM con la que se castiga a quien no pueda probar el acto discriminatorio.

La normativa actual obliga a la víctima a demostrar que sufrió una discriminación, mientras que en otras partes del mundo los mecanismos de prueba en los juicios de este tipo están dirigidos a quien cometió el acto discriminatorio. Es decir, es el demandado quien debe justificar ante el juez que el acto que cometió tiene una justificación razonable y que no priva de ningún derecho al demandante. Otro desincentivo -a juicio de los expertos- es que incluso en el caso de ganar la demanda, la indemnización va a beneficio fiscal y no a reparar a la víctima.

Un tema no menor es el que respecta a los jueces, ya que, cuando uno de éstos debe discernir en un caso, privilegia otras normativas vigentes y no aquella en la que se invoca la supuesta discriminación.

Es por estos elementos que, según Muñoz, la ley cumple principalmente un objetivo simbólico más que concreto a la hora de evaluar la eficacia de su funcionamiento. "La Ley Zamudio tiene cosas bastante discriminatorias, como la multa. La mayor parte de los juicios terminan en contra del demandante porque no aporta suficientes pruebas para demostrar discriminación", sostiene el abogado.

Un análisis similar es el que tiene el vocero del Movimiento de Liberación Homosexual (Movilh), Rolando Jiménez, uno de los promotores más entusiastas de la iniciativa. "Nosotros recibimos tres o cuatro casos a la semana de gente que viene a constatar discriminación, y siempre, cuando llegamos a la parte de las sanciones, hay incomodidad porque no es justicia completa si no genera reparación a la víctima", afirmó.

Jiménez espera que los cambios comprometidos por el gobierno puedan solucionar los vacíos que -afirma- se han hecho evidentes en los últimos cinco años de vida de la ley.