Columna de Jeannette von Wolfersdorff y Alberto Precht: "El derecho a ser dueño anónimo de una empresa"

¿Es un derecho el poder ser dueño anónimo de una empresa? El Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró que sí y declaró inválida una disposición de 2018 que obligaba hacer públicos los datos de los beneficiarios finales: personas naturales que, en última instancia, son dueños, beneficiarios o controladores de las estructuras jurídicas. La transparencia efectivamente podrá ser apropiada contra los crímenes financieros, según el Tribunal, pero no guardaría proporcionalidad con el derecho al respeto de la vida privada y la protección de los datos personales consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Una interferencia en el derecho a privacidad se justificaría, pero solo para el Estado, o personas e instituciones privadas con un “interés legítimo”, indicó. A pocos días del fallo, Austria, los Países Bajos, Bélgica y Luxemburgo ya habían eliminado el acceso público a sus registros.

En los ojos de algunos, el fallo es un esperado golpe a una desorbitada comunidad pro-transparencia. “El péndulo finalmente pareciera estar oscilando hacia la privacidad”, transmitió Carey Olsen, un bufete especializado en asesorías para empresas en destinos como las Islas Vírgenes Británicas. Otros ven el fallo con moderación. El Tribunal tiene razón cuando evalúa la proporcionalidad, mencionó Damien Carême del Parlamento Europeo, “sin embargo la Corte es particularmente severa en su análisis”. Ya en 2016, la Comisión Europea consideró el acceso abierto a datos de beneficiarios finales justificado y proporcional frente al derecho a privacidad, por tratarse de datos en relación con actividades comerciales. No asombra, entonces, que otros quedaron perplejos. Y con razón: a primera vista, el fallo parece algo surrealista, como estar detrás de un vidrio y ver a un rumiante embocándose en segundos un bonsái que había durado años en crecer.

El tribunal europeo sostiene una reputación de valorar en específico el derecho a privacidad. Aun así, se esperaban más avances en materia transparencia, después de los Panama Papers (2016), Paradise Papers (2017), y Pandora Papers (2021): millones de documentos acerca de estructuras corporativas opacas y complejas en destinos que -bajo el pretexto de la privacidad- ayudan a esconder identidades de propietarios de empresas facilitando el flujo de dineros ilícitos, la evasión y elusión de impuestos.

El caso europeo sobre beneficiarios finales revela cuán complejo es avanzar en transparencia sobre la propiedad de personas jurídicas. Pero, ¿es legítima la protección del anonimato, es decir, el “identity shielding”? Generalmente, las estructuras corporativas tienen la función de cuidar a la empresa de obligaciones de sus accionistas (“entity shielding”), y de proteger los activos de los propietarios frente a obligaciones de la empresa (“limited liability”). El anonimato permitiría funciones adicionales, relata William Moon: dar un rostro neutral a empresarios que podrán ser discriminados por características personales. También podría facilitar asumir riesgos, al delimitar costos reputacionales. El primer medicamento abortivo en Estados Unidos, por ejemplo, se desarrolló gracias a unir inversionistas anónimos en un vehículo corporativo en las Islas Caimán, en 1995.

Pero el anonimato también podrá ser utilizado con los más oscuros propósitos, y en términos generales, incentiva comportamientos no deseados, por crear una distancia inconveniente entre el dueño y su empresa. Como describe el biólogo evolutivo Edward Wilson, el buen comportamiento de personas -y también de empresarios e inversionistas- es calculador y en última instancia egoísta, porque espera reciprocidad. Esta reciprocidad interesada -no el altruismo- ha permitido levantar la humanidad. El anonimato va borrando esta reciprocidad y dificulta asumir responsabilidad frente a los stakeholders de personas jurídicas: empleados, proveedores, competidores y las comunidades. En cambio, de los dueños e inversionistas se espera una debida diligencia no solo a raíz del impacto mismo de la empresa sobre las personas naturales, sino también a raíz de la responsabilidad limitada de las respectivas personas jurídicas. Empresas, al final, funcionan también como pólizas de seguro suscritas por todos sus stakeholders -desde los más inmediatos hasta los ciudadanos que eventualmente deberán pagar subsidios vía sus impuestos, escribió el periodista Oliver Bullough-. Una empresa anónima sería entonces tan mala idea como una póliza de seguro anónima: una invitación a cometer fraude.

Per se, el anonimato no debiera ser una característica de estructuras corporativas y, a su vez, la transparencia tampoco debería establecerse sin límites. El fallo europeo -guste o no- exige precisar quiénes deberán tener acceso, cómo y a cuáles datos, al insistir que no todas las personas tienen el mismo “interés legítimo” de acceder a información. En este sentido, poder acceder a datos de solo una determinada persona jurídica podrá ser indicado para inversionistas o proveedores de la respectiva empresa. Pero, en el caso de la sociedad civil y la prensa, no sería adecuado.

Una solución adecuada para acatar el fallo y, a la vez, avanzar en transparencia, sería diferenciar distintos accesos a datos: a) instituciones públicas deberían contar con acceso amplio; b) instituciones financieras y stakeholders directos deberán acceder solo a la data de personas jurídicas con los cuales tienen, o podrán tener, una relación; c) sociedad civil y la prensa deberán acceder a todos los datos para poder publicar hallazgos; d) y todos los ciudadanos deberían poder acceder a data de estas personas jurídicas que, por naturaleza o actividad, presentan riesgos altos en materia probidad, que podrán afectar amplias partes de una sociedad. Eso es el caso de i) personas jurídicas en contacto con el Estado (como concesionarias, proveedores, receptores de subsidios, o de rebajas de multas y impuestos); ii) personas jurídicas que se prestan para el lavado de activos (como entidades religiosas, casinos, sociedades que poseen terrenos y ONG); iii) grupos empresariales y empresas con cascadas piramidales superiores a tres niveles.

En Europa, los avances dependen ahora de la Comisión y del Parlamento para modificar la legislación y reflejar la decisión del Tribunal de Justicia. Pero todos los países -también fuera de Europa- están invitados a reflexionar sobre el fallo, y a implementar registros de beneficiarios finales que consideren el cuidado de los datos personales, a la vez que diseñan accesos adecuados para todas las personas que sí tienen un legítimo interés de acceder a la información. Así, la sentencia del Tribunal, por conservador que sea, invita a reconciliar intereses, y debería dar pie a avances en materia transparencia de estructuras corporativas. Se trata de una tarea que sigue siendo pendiente en Chile.