Recientemente, Codelco dedujo un Recurso de Amparo Económico en contra de la Contraloría General de la República, denunciando que ésta le exige dictar actos administrativos en relación con la “constitución, participación, modificación, retiro y extinción” de personas jurídicas y someterlos al trámite de toma de razón. El fundamento constitucional del recurso es el derecho a desarrollar actividades económicas lícitas, establecido en el Artículo 19 N°21. Como es sabido, el Estado requiere una autorización legal especial para desarrollar actividades económicas o participar en ellas. Cumplida esta condición, esa actividad empresarial se rige por la ley común aplicable a los particulares. Por otro lado, el Recurso de Amparo Económico fue establecido por la ley 18.971 de 1990 como una acción especial destinada a denunciar las infracciones a la garantía constitucional señalada.

Codelco es una empresa pública que forma parte de la administración del Estado que a la vez participa en el tráfico jurídico económico como cualquier ente privado, sujeta a los derechos y obligaciones que la Constitución y la ley les reserva. Del mismo modo, como ente estatal, está sometida a fiscalizaciones. Lo que se pide en el Recurso es que se declare que Codelco no adopta sus decisiones a través de actos administrativos y en consecuencia no están sujetas al trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República.

Resulta tan evidente la naturaleza empresarial de Codelco, sus múltiples asociaciones, acuerdos de explotación, desarrollo de negocios con otras empresas privadas, que la exigencia de la Contraloría en cuanto exigirle que la constitución de una sociedad con un tercero se recoja en un acto administrativo sujeto a toma de razón, aparece como un despropósito que impactará en la capacidad competitiva de la empresa, en la oportunidad de sus decisiones y en la eficiencia en su administración. Sin embargo, la Contraloría no anda tan lejos de la realidad jurídica que envuelve a Codelco, puesto que su condición de ente del Estado le impone obligaciones con la autoridad fiscalizadora, desde luego en el uso de fondos públicos. O sea, Codelco no es tan libre como un privado ni tan controlado como un Ministerio. Entre nosotros, nunca se ha resuelto bien esta dualidad extraña del Estado empresario, que comparte las condiciones de ente público en el mundo privado, que en cierta forma goza de una autoridad especial y apoyo del aparato estatal, pero al mismo tiempo debe comportarse como un particular. No puede soslayarse que la incursión del Estado en la actividad empresarial es sospechosa, pues en un sistema de libertad económica el Estado no debe actuar donde los particulares están en condiciones de hacerlo.

Es posible que a propósito de este recurso de amparo vuelva a discutirse el rol del Estado en la economía y la función de la Contraloría. En el intertanto, eso sí, lo único exigible a Codelco es que desarrolle la actividad económica a la que está autorizado con la misma eficiencia, transparencia y competitividad que se le pide a cualquier particular. Al final del día siempre terminamos acordándonos de que la financiamos todos.

Por Álvaro Ortúzar, abogado