En una columna anterior, me referí a la alegación de incumplimiento y sanción que se pretendía imponer por parte del Estado a la empresa de telecomunicaciones WOM. Si bien se trataba de un complejo caso de derecho regulatorio, y tenía entonces por protagonistas a la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) y a la mencionada empresa, el panorama varió al conocer la demanda presentada por Claro -evidente competidora- contra WOM, el Fisco y el Consejo de Defensa del Estado (CDE); lo que abre una discusión que excede la controversia entre dos empresas de telecomunicaciones. Claro solicita la nulidad de derecho público del acuerdo celebrado en 2025 entre WOM y el Estado para resolver los incumplimientos asociados al programa de despliegue 5G. Al margen resultó interesante constatar que existía un tercero distinto al regulador y a la empresa, que apostaba fichas contra una competidora. Digamos se develaron las cartas de lo que estaba en juego.

La empresa cuestiona también la resolución de Hacienda que lo aprobó y sostiene que la transacción otorgó a WOM condiciones incompatibles con la igualdad entre oferentes. Si su acción prospera, pide además que la Subtel evalúe la caducidad de las concesiones de WOM. Esa caducidad no es consecuencia automática de cualquier incumplimiento: exige presupuestos específicos y un procedimiento sancionatorio, con posibilidad de defensa y una decisión de la autoridad.

Sin dejar de reconocer que todo acto de la Administración está sometido a control judicial y que esto forma parte del Estado de Derecho, la pregunta relevante es otra: ¿qué grado de estabilidad deben tener los acuerdos que el propio Estado celebra, a través de sus órganos competentes, para resolver controversias complejas?

Esa capacidad importa, sobre todo en tiempos como los actuales en que, en varias materias, padecemos de lo que se ha dado en llamar comúnmente “permisología” la que, en muchos casos, no es más que un celo formalista y burocrático que se traduce en inacción estatal pura y dura.

El punto es central: el Estado no administra mejor sus intereses por llevar necesariamente cada controversia hasta la última sentencia. También debe poder ponderar riesgos, costos, continuidad de servicios, inversión y competencia, y alcanzar acuerdos cuando estime que esa solución protege mejor el interés público. Si la transacción deja de ser una herramienta confiable, tendremos más litigación y menos capacidad institucional para resolver conflictos.

Pero la demanda de Claro incorpora una dimensión especialmente delicada. Su tesis no se limita a sostener que el CDE habría excedido sus competencias. Claro afirma haber sufrido un perjuicio competitivo y, si logra anular el acuerdo, pretende que se reabra el camino hacia la caducidad de las concesiones de WOM. Para llegar hasta allí, sin embargo, su argumentación necesita encadenar consecuencias que no se siguen automáticamente unas de otras: del incumplimiento a la sanción, de esta a la caducidad, luego a un nuevo concurso y, finalmente, a una nueva oportunidad para Claro. Cada uno de esos eslabones requiere un sustento jurídico propio; cuestionar la transacción no basta para acreditarlos.

Y es precisamente aquí donde el argumento comienza a resultar problemático. Bajo la invocación de la igualdad entre oferentes, Claro parece forzar una concatenación de consecuencias jurídicas que no se bastan unas a otras, hasta construir un resultado que el ordenamiento no establece como necesario. La igualdad competitiva funciona así como punto de partida de una argumentación cuyo resultado práctico sería bastante distinto: generar las condiciones para excluir a un competidor y volver a disputar los recursos que éste actualmente utiliza. Es dable anotar, que en el último tiempo, también en otras industrias reguladas la batalla por descalificar al competidor se está convirtiendo en una manera de paralizar las acciones de la Administración -en tiempos de restricción del gasto- y judicializar el conflicto tiene consecuencias públicas evidentes y perniciosas para las personas.

Por ello resulta legítimo preguntarse qué ocurre cuando una controversia planteada, precisamente en nombre de la igualdad competitiva, puede, si prosperan todas las consecuencias pretendidas; contribuir a la salida de un competidor y a una modificación sustantiva del equilibrio del mercado. La pregunta no prejuzga sobre la legalidad de la acción de Claro, pero sí obliga a mirar sus eventuales efectos más allá del expediente judicial. El interés económico concreto de Claro en una nueva oportunidad sobre ese espectro merece también ser considerado: defender la posición de un competidor no equivale necesariamente a proteger la competencia, más bien se inclina a concentrar el mercado con el consabido efecto que ello busca: aumentar precios en desmedro de los consumidores.

Tampoco se trata de negar legitimación a Claro ni de anticipar cómo deben resolver los Tribunales. Se trata del precedente institucional. Si cada vez que el Estado transa una controversia regulatoria un competidor puede intentar reconstruir retrospectivamente las condiciones que, a su juicio, debieron imponerse, aumenta el costo de alcanzar futuros acuerdos y disminuye la capacidad estatal para resolver conflictos sin prolongarlos durante años.

Cabe acá consignar que la transacción cuestionada no fue un entendimiento informal. Fue aprobada por el pleno del CDE, y contempló nuevas obligaciones, ejecución de garantías por 352.900 UF, una compensación adicional de 950.000 UF a beneficio fiscal y un cronograma para completar el despliegue 5G. Además, permitió cerrar litigios nacionales e internacionales entre WOM y el Estado. Su lógica fue precisamente transaccional: sustituir incertidumbre y litigación por compensaciones y obligaciones ciertas y exigibles.

La certeza jurídica no consiste en blindar actos administrativos frente al control judicial. Consiste en que las decisiones adoptadas por instituciones competentes, conforme a procedimientos establecidos, generen una expectativa razonable de estabilidad mientras no se acredite una ilegalidad suficiente para invalidarlas.

La competencia necesita reglas iguales para todos. Pero la igualdad entre competidores tampoco puede convertirse en una fórmula que permita construir, mediante una sucesión de consecuencias jurídicas que deben ser acreditadas separadamente, el resultado de excluir a uno de ellos del mercado. Porque una cosa es proteger la competencia y otra, muy distinta, utilizar sus principios para mejorar la posición competitiva propia. Y esa diferencia, en este caso, merece al menos ser discutida.

Por Gabriel Alemparte, abogado.