La canciller Urrejola confirmó que el Presidente de la República ratificará el TPP11 antes de que se termine el año. En esa misma declaración, puntualizó que el gobierno seguirá haciendo sus máximos esfuerzos para excluir el mecanismo de solución de controversias entre inversores extranjeros y el Estado (a través de side letters), pero que -con o sin ellas- Chile será parte del tratado. Fue una decisión tardía, pero demostró un acertado y necesario pragmatismo por parte del gobierno.

El debate político de las últimas semanas, no obstante, dejó una pregunta abierta: ¿Qué tan bueno o malo es el mecanismo de solución de controversias entre inversores extranjeros y el Estado?

El TPP11 no era el escenario más propicio para tener esa discusión. Primero, porque el efecto de excluir el arbitraje inversor-Estado es muy limitado, considerando que Chile ya tiene un mecanismo equivalente con la mayoría de los países que son parte del TPP11; segundo, porque este último tratado ofrece condiciones más ventajosas para el Estado que los demás acuerdos ratificados por Chile en esta materia; y, tercero, porque era imposible aislar la discusión sobre inversiones del tema comercial, donde los beneficios del tratado son innegables.

Sin embargo, que el TPP11 no haya sido el escenario más propicio, no quita que debamos retomar esta discusión para fijar una nueva política nacional en la materia. Existe un consenso en torno a que el sistema actual de arbitraje inversor-Estado requiere importantes reformas. En 2016, la Unión Europea dio un paso importante al establecer una corte permanente de arbitraje de inversiones con Canadá. Un año después, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional comenzó la discusión para acordar reformas al mecanismo de solución de controversias entre inversionistas extranjeros y el Estado, que concluirá en 2026.

Sin duda, el arbitraje inversor-Estado ha traído beneficios, como el fomento de la confianza para aumentar las inversiones, o la despolitización de las controversias con inversionistas, eliminando el riesgo de que esos litigios se conviertan en conflictos entre estados. Pero las críticas al sistema están bien fundadas: las decisiones de los tribunales arbitrales no son uniformes, coherentes ni previsibles, y muchas veces sostienen interpretaciones discordantes e injustificadas de los tratados de inversión.

Existen diferentes opciones para reformar este sistema, sin golpear a la inversión extranjera y protegiendo mejor las facultades regulatorias del Estado. Caminos que van desde el fortalecimiento de las soluciones amistosas, como la conciliación y la mediación, hasta la creación de tribunales de apelación o la selección de árbitros a tiempo completo. Lo importante es que el gobierno deberá tomar definiciones en esta materia, que ojalá reflejen un consenso transversal y no partisano. No solo porque tendrán que defender aquella postura en instancias multilaterales, sino, sobre todo porque será necesario contar con una estrategia consensuada que nos permita enfrentar la negociación de nuevos acuerdos de inversión, y la modernización de los ya existentes.

Por Benjamín Salas, abogado, colaborador asociado de Horizontal