Abogado BCP: "Existe en las empresas un temor de importunar a los dueños"

Lo que comenzó como una pelea entre un empleado de confianza y sus jefes terminó con el descubrimiento de una trama político-judicial que amenaza con dejar decenas de damnificados en el mundo de los negocios y la política. El caso Penta, que se fue ramificando ahora hacia SQM, podría implicar un antes y un después en la forma en que las empresas se protegen de los delitos asociados a sus empleados y controladores, dice el experto en compliance del estudio BCP, Iván Millán.

Por eso, cuando la semana pasada el Consejo de Defensa del Estado (CDE) decidió ampliar la querella por soborno contra Penta S.A. y otras tres firmas vinculadas a los formalizados por el caso, el experto estimó que se se comenzó a escribir un nuevo capítulo para las compañías, debido al protagonismo que adquirirá la Ley de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica (Ley 20.393).

Apelando al artículo 1° de esa ley, que persigue la responsabilidad de las empresas en los delitos de cohecho, lavado de activos y financiamiento al terrorismo, el CDE decidió ir tras Penta S.A, Inversiones Penta III Limitada, Inversiones Banpenta Limitada y Andes Iron SpA.

Según la entidad, los controladores de empresas Penta, Carlos Eugenio Lavín y Carlos Alberto Délano, a través de tres empresas, le efectuaron diversos pagos mediante 14 depósitos de dinero a Pablo Wagner, con el objetivo de asegurar los intereses de Délano en el proyecto minero "Dominga", de propiedad de Andes Iron, de la que también el empresario, es controlador.

Desde su promulgación en 2009, esta ley sólo se había aplicado para casos de lavado de activos, pero escasamente por cohecho. En 2012 la fabricante de pinturas Ceresita alcanzó un histórico acuerdo para compensar a los vecinos de Recoleta con obras por US$ 2,5 millones, debido a actuaciones sospechosas de cohecho.

Este cuerpo legal fue aprobado para el ingreso del país a la Ocde y prevé sanciones que van desde unos $ 800 millones hasta la disolución total de la personalidad jurídica de las entidades, ya sea con o sin fines de lucro, privadas o estatales.

Por ello, es que cada vez son más las empresas e instituciones interesadas en el tema, dice Iván Millán, socio del estudio de abogados BCP y quien actualmente se encuentra especializando en Whashington. "Los casos de la actualidad han reavivado el interés por revisar lo que ya se ha hecho, pues se ha visto que las contingencias penales no son ajenas a nadie, son reales y de un enorme costo personal", sostiene desde la capital de Estados Unidos.

De acuerdo con cifras de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), a la fecha más de 350 empresas han implementado modelos de prevención de delitos.

Penta y SQM conocían esta ley, tenían desarrollados modelos para cumplirla. ¿Qué falló?

Conforme a la información aparecida hasta ahora en la prensa, aparentemente en el caso de Penta sólo existían modelos de prevención en algunas de sus filiales operativas, pero no en todas, careciendo de ellos especialmente la matriz y algunas filiales donde se encontraban alojados los riesgos que resultaron ser los más relevantes. En el caso de SQM, la Fiscalía no ha hecho aún imputaciones concretas, por lo que no es posible verificar si la política de prevención hoy visible en su Código de Etica, surtió o no efectos.

Esos mismos casos demuestran que no fueron siempre empleados quienes vulneraron la ley, ¿cómo se puede obligar también al dueño (s) de la firma?

Ante todo, debe tenerse en cuenta que los modelos de prevención, para ser eficaces, han de recorrer longitudinalmente toda la organización, pues los colaboradores que pueden comprometer la responsabilidad penal de la empresa se hallan a todo nivel, desde sus más altas esferas y directivos, hasta la totalidad de sus trabajadores. Hemos detectado al diseñar modelos de prevención que existe en las empresas un temor de importunar a los dueños, controladores y directivos, con preguntas relativas a probidad y a los valores corporativos. En esos casos no nos ha cabido más que recalcar a los encargados de prevención que, o bien el modelo los cubre a todos, o bien, lisa y llanamente, no sirve. Quizás el problema con las altas autoridades de las empresas no es tanto su grado de exposición, sino más bien la ausencia de control en sus actuaciones o la dificultad para imponerlos.

¿Cuál sería entonces el modelo de cumplimiento ideal? ¿Existe?

A nuestro juicio el modelo de cumplimiento ideal no es aquél que sortea con éxito las auditorías, ni siquiera aquél que haga ostentación de impedir del todo que se cometan delitos, pues eso es utópico. El sistema ideal es aquel capaz de detectar a tiempo las brechas de cumplimiento, de advertir las irregularidades antes de que se vuelvan inmanejables y reaccionar a tiempo con controles adecuados.

¿Esta norma aplica para las sociedades de inversiones?

Lo central para evaluar la conveniencia y profundidad de los sistemas de prevención no es la presentación formal de la compañía, sino que la presencia en ellas de la exposición a la comisión de delitos. Una empresa de inversiones puede tener una planilla mínima, pero en la medida que ahí se manejan los recursos del holding, el riesgo de lavar activos o de financiar terrorismo es muy alto. Una empresa operativa puede ser pequeña, pero en la medida en que interactúe con el Estado, se encuentra altamente expuesta al riesgo de cohecho. Paradigmático es el caso de la tercerización de funciones a través de sociedades que -sólo en apariencia- son ajenas a la empresa, pero que en realidad forman parte de esta, a las que por descuido se deja al margen de los sistemas de cumplimiento, dejando al descubierto la responsabilidad penal de toda la compañía.

¿Cómo se puede evitar que la "prudencia" atasque el normal desarrollo de una compañía?

En el diseño de modelos para empresas, hemos detectado en varios casos que estos temas incomodan a muchas personas, a los directivos, a las organizaciones de trabajadores, etc., quienes creen que de esta forma se está poniendo en duda su honorabilidad o se les están imponiendo controles desmesurados o inútiles, solo para "hacer que todo parezca que funciona". Se olvida con ello que, por esta vía, no sólo se está poniendo a resguardo la responsabilidad de la empresa, sino que se están entregando herramientas eficaces para que, por ejemplo, un trabajador a quien se le ordena que ofrezca una coima, pueda negarse con la seguridad de mantener su empleo, pudiendo incluso denunciar el hecho anónimamente al encargado de prevención.