Abogados del Estudio Jurídico Guerrero Olivos: "Si la libre competencia depende de un cargo político, se pueden producir arbitrariedades"

Más dudas que certezas. Eso es lo que generaría en el mercado el actual proyecto de Ley para reformar el sistema de defensa de la libre competencia, al frenar algunas operaciones de fusiones y adquisiciones.

Así ven la iniciativa legal, el socio y el asociado del estudio jurídico Guerrero Olivos, Pedro Pellegrini (P.P) y Jaime Barahona (J.B), respectivamente. Y es que el proyecto aumentará las multas y establecerá penas de cárcel para sancionar los casos de colusión.

Pelegrini cuenta con una amplia experiencia en fusiones y adquisiciones en Chile y Latinoamérica, en reorganización de empresas, gobiernos corporativos y en derecho societario. Mientras que Barahona, fue subfiscal Nacional de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), secretario Abogado del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y secretario Abogado de la FNE. Ambos conocen de la materia y celebran la iniciativa legal. Pero con matices.

¿Cuál es su visión sobre el proyecto de ley?

P.P: Se entrega una normativa esperada. Chile era uno de los pocos países en el mundo que no tenía un sistema en el que se buscaba el visto bueno de la autoridad antes de la compra o fusión de una empresa y esto sólo estaba sujeto a un proceso voluntario de consulta. Ahora va a haber un procedimiento obligatorio y previo. Sin embargo, se hizo de forma apresurada. A la FNE se la empodera de forma excesiva frente a otros organismos de libre competencia.

¿Eso lo ve como negativo?

J.B: Lo importante es que el umbral para evaluar una compra o fusión no sea muy bajo, porque sino cualquier operación sería revisada y lo ideal es que sean sólo las relevantes.

P.P: Eso, porque se generan problemas de desequilibrios. Si una empresa quiere comprar una firma en Chile y sabe que en otros países de América Latina también hay sistemas que establecen el pedir permiso a la autoridad, va a optar por el país que ponga menos problemas. Debe haber un equilibrio entre una norma esperada y que ésta no sea un problema burocrático.

¿Ven que eso pueda pasar en el proyecto de Ley?

P.P: Nuestra gran crítica al actual proyecto es que el umbral (límite para las operaciones) está determinado, previo informe de la FNE, por el Ministerio de Economía. Es decir, está participando exclusivamente el poder Ejecutivo. A la larga esto puede frenar muchas compras de empresas. Es un desequilibrio de poderes. Deberían participar otros actores y en particular el TDLC. Que se descarte su opinión, es por lo bajo, raro.

¿Qué problema específico ven en que sea sólo el Ministerio de Economía el que fije el umbral?

P.P: Es preocupante desde un punto de vista de políticas públicas y no sólo técnico. La libre competencia está muy unida al concepto económico del modelo que está detrás. Si depende de un cargo político y no técnico, se pueden producir arbitrariedades.

¿Faltaría un tercer organismo?

J.B: El proyecto contempla que sólo en caso de que una operación sea rechazada, se pueda pedir la revisión del TDLC. La experiencia indica que la mayoría de las operaciones son aprobadas con condiciones o medidas de mitigación y esas condiciones en el proyecto no pueden ser revisadas por el tribunal. Eso debería perfeccionarse.

¿Cómo afecta este ambiente a las potenciales operaciones?

P.P: Las adquisiciones de empresas están un poco frenadas. Hay empresas que nos han señalado que están preocupadas.

¿Qué otro punto debería definirse con mayor claridad?

J.B: El proyecto dice que habrá un reglamento del Ministerio de Economía para establecer operaciones con procedimiento simplificado. Lo ideal sería que estableciera las causas que motivarían una revisión más expedita. También es importante que se defina cuáles son las operaciones que se entienden que son actos de concentración.

¿En qué sentido?

J.B: Hay una definición que alude a la pérdida de independencia de una empresa o agente económico. La idea es que haya una definición más clara de cuándo hay control, de cuándo se entiende que hay una adquisición de activos y de qué implica una pérdida de dependencia económica.

Sanciones

La iniciativa establece un nuevo límite para las multas aplicables por el TDLC a la colusión y al resto de las conductas anticompetitivas ¿Cómo ven los parámetros?

J.B: Hay un problema en el proyecto: no establece un límite al máximo superior de la multa. Lo que habla la Ley es que sea el doble del beneficio o un porcentaje del volumen de ventas y eso es una determinación que se hace directamente a lo que la empresa recibe con ingresos de ventas, sin considerar otras rebajas o costos. Eso es importarte para la empresa porque le llega a la vena.

¿Puede implicar el fin de un negocio?

J.B: Claro, son tan altos que pueden matar un negocio. En otros países se establece un límite de 10% del total de ventas de una empresa del año anterior. La Ley provee el monto máximo, pero el rango hay que ir construyéndolo en el sentido de cuántos mercados fueron involucrados, el periodo de tiempo en que se produjo la conducta y el tamaño de la empresa. Hay que ver si solamente se va a tomar el rubro en que se produjo la conducta o todos los negocios que tienen. En el fondo, faltan más delimitaciones.

¿Cómo ven la pena de cárcel en casos de colusión?

P.P: El tema salió como una consecuencia política más que técnica. En general, en países desarrollados se prefieren las multas económicas. El proyecto dice que la pena de cárcel tiene un efecto disuasivo. Eso es discutible desde el punto de vista técnico.