"Cada vez que una decisión no coincide con un gobierno, arrecian críticas y reformas al TC"

del próximo año, la presidenta del Tribunal Constitucional (TC), Marisol Peña, será uno de los rostros femeninos que integrarán el grupo de las principales autoridades públicas en el primer año del segundo gobierno de Michelle Bachelet.

La profesora en derecho constitucional entregó el miércoles pasado su saludo protocolar a la presidenta electa y, tras la reunión, sorprendió al transparentar sus discrepancias sobre algunos temas que propone el programa de gobierno de la Nueva Mayoría para cambiar las facultades del TC.

La principal crítica que se hace al TC es que es una institución que refleja la opinión de una minoría del país.

En general, los órganos del Estado están todos expuestos a esa crítica. Desde ese punto de vista, el TC no puede ser la excepción. Sin embargo, actualmente, en la designación de ministros del TC intervienen tres poderes del Estado: el Ejecutivo y el Legislativo, que son esencialmente democráticos, y el Poder Judicial, que son los jueces que se caracterizan por su independencia. Sería difícil pensar que este conjunto de poderes del Estado designara exclusivamente a una elite o a una minoría. Es obvio que la conformación del TC es el reflejo de la opinión de estos poderes del Estado, que toman en consideración las distintas sensibilidades que existen. Esa crítica no tiene mayor fundamento.

El programa de Bachelet hace mención a que es un organismo "contramayoritario".

Esa es una crítica doctrinaria que ha sido levantada por la academia, por algunos profesores y que ahora advierto ha sido tomada por la presidenta electa. La verdad es que el TC no es un órgano generado por la vía popular, hay que reconocerlo, pero eso no le resta legitimidad, porque el artículo 5º de la Constitución dice que el ejercicio de la soberanía radica en los órganos electos y en aquellos que esta Constitución establece, y el TC es un órgano establecido por una Constitución, que ha sido plebiscitada el año 89 y luego pasada, digámoslo así, por el Congreso Nacional en una de sus más importantes reformas, el 2005. Es difícil pensar, en consecuencia, que sea un órgano contramayoritario o que se impone con fórceps a la ciudadanía, cuando ese órgano ha sido, de alguna manera, blanqueado, aprobado en su conformación tanto por un plebiscito como por reformas.

Durante el gobierno pasado hubo algunos fallos que despertaron críticas...

Uno de los casos por el cual se despertaron muchas críticas fue el proceso para el financiamiento del Transantiago, durante el primer período de gobierno de la señora Michelle Bachelet. Ahí el TC revisó los antecedentes a raíz de un requerimiento, ya que el TC jamás actúa de oficio, y llegó a la conclusión de que esta forma, a través de la cual se estaba endeudando el Estado, por más que fuera legítimo contar con un sistema de transportes, no era constitucional, lo cual demuestra que el fin no justifica necesariamente los medios.

Otro episodio complicado fue el caso de la "píldora del día después". ¿Usted cree que, a raíz de estos episodios, se generó un recelo en el equipo programático de la presidenta electa que plantea las reformas al TC?

Esto no es inusual en el mundo. Cada vez que un Tribunal Constitucional expide una decisión, conforme a la Constitución, que pueda no coincidir con el sentimiento de un grupo mayoritario de personas o de quienes están en el gobierno, arrecian las críticas e intentos por reformar al TC. Una vez un juez, creo que de Hungría, contó que después de una decisión del tribunal de allá, el Ejecutivo envió una ley para rebajarles los sueldos a los jueces constitucionales. A mi juicio, eso es un atentado tremendo contra la independencia del Poder Judicial. Pero son reacciones que en todas partes del mundo suscitan ciertos fallos, que puedan no ser del gusto de quien está gobernando, pero que, en la perspectiva nuestra, son los que se ajustan a la Constitución. Lo que corresponde en esos casos es impulsar los cambios constitucionales.

¿Y qué le parecen algunas modificaciones que se plantean, como, por ejemplo, que el número de integrantes sea impar, para eliminar el voto dirimente del presidente del tribunal?

Soy hincha de esa solución. Los grandes tribunales del mundo tienen números impares. En EE.UU., la Corte Suprema tiene nueve miembros. Hay un libro famoso titulado The nine, recalcando la importancia de la integración impar. Los hay de número par, para qué estamos con cosas. Pero le diría que la experiencia en general que hemos constatado en los foros especializados revela que es mucho mejor que los presidentes de los tribunales no tengan en sus hombros, como yo la tengo hoy, la responsabilidad de dirimir un empate, sobre todo cuando se trata de conflictos, como los que aludía, entre órganos del Estado. Al final, una persona es la que termina inclinando la balanza de un problema institucional.

¿Y qué le parece la idea de suprimir las competencias del TC en el control preventivo de constitucionalidad de normas?

Eso sería francamente lamentable. ¿Qué es el control preventivo? Es la forma de conseguir que una ley entre al ordenamiento jurídico con un sello indubitable de constitucionalidad. Es una patente de constitucionalidad. El control preventivo obligatorio se produce cuando ya se ha cerrado el debate en el Congreso. Cuando interviene el TC es en la etapa final, para ponerle este sello de constitucionalidad que, lejos de preocupar, a todos debiera darles garantías. El control preventivo ha demostrado ser una gran garantía. Lo que puede ser más discutible es lo que llamamos el control preventivo facultativo, que se puede producir cuando un proyecto de ley, reforma o tratado se está desarrollando en el Congreso, y cuando una cuarta parte del Senado o la Cámara de Diputados le pide al TC que zanje una duda de constitucionalidad con el debate pendiente. Eso es más discutible. Pero eso tiene una gran ventaja: una vez que el TC expide un sentencia, esa duda no va a existir.

También se menciona otorgarle una nueva competencia consultiva frente a tratados internacionales de derechos humanos.

Si me pregunta mi opinión como profesora de derecho constitucional, le diría que la reforma del 2005 ya avanzó muchísimo en el control preventivo de ciertos tratados. ¿Eso es bueno? Yo lo encuentro estupendo. Porque evita que el país ratifique un tratado que pueda tener un problema de constitucionalidad. Una vez que el tratado ya ha sido ratificado, que ya nos hemos obligado, si queremos manifestar alguna situación de incumplimiento, va a estar comprometida la responsabilidad internacional del Estado. En consecuencia, propiciaría ese mecanismo consultivo para todo tipo de tratados.

A propósito del debate de la asamblea constituyente, ¿cuáles son, a su juicio, los únicos mecanismos que establece la Constitución para ser modificada?

Todo lo que se refiera a una reforma total o parcial de la Constitución obliga a remitirse a su capítulo XV. Sobre lo que no me puedo pronunciar exactamente es si algunos mecanismos admiten reformas totales y parciales, porque una de las competencias de este tribunal es pronunciarse sobre reformas constitucionales impugnadas por estar violando las reglas de la Constitución. Y como pudiera llegar eventualmente alguna impugnación, no quisiera yo quedar inhabilitada previamente.