Discrecionalidad en la persecución de la elusión tributaria

EL DEBATE sobre la eliminación del fondo de utilidades tributarias no ha dejado espacio para ponderar las restantes medidas tributarias que contempla el programa de gobierno, que se materializarían la próxima semana en un proyecto de ley, entre las cuales destaca una “norma general antielusión que permita sancionar a aquellos que incurran en esta práctica sólo por razones tributarias, y no por la naturaleza de su actividad económica, como también a aquellos asesores tributarios que colaboren con el diseño de planificaciones tributarias agresivas”. Una norma así de discrecional pudiera dar lugar a una creciente inseguridad y litigación en torno a los impuestos, tener efectos inhibitorios en la actividad económica y consecuentemente, en la recaudación tributaria.

Combatir la evasión tributaria, esto es, el quebrantamiento de la ley para no pagar los impuestos debidos, es una tarea primordial de la administración fiscal. Destinar recursos y dotar a ésta de medios para minimizar eficientemente la evasión, son medidas que despiertan consenso, no sólo para incrementar la recaudación, sino por una razón de justicia e igual trato ante la ley frente a quienes la cumplen. Sin embargo, el concepto de elusión tributaria es distinto, ya que es un término difícil de precisar y discutible en su contenido, al consistir en la disminución artificial de la carga tributaria cumpliendo la ley, lo que deviene en una contradicción: si se cumple con la ley tributaria, no se están evadiendo impuestos. En la práctica, se supone que hay una forma más justa de cumplir la ley tributaria y que al final es aquella que produce más recaudación.

La simple lectura del programa gubernamental, que asume el criterio de la elusión como válido, deja de manifiesto que es muy complejo de configurar, pues expresa que se combatirán prácticas que tengan únicamente razones tributarias y no por la naturaleza de la actividad económica del contribuyente, como asimismo, a los asesores que realicen planificaciones tributarias agresivas. Determinar cuándo una práctica se hace sólo para disminuir la carga tributaria o bien es aconsejada por la actividad económica, es difuso y se presta para apreciaciones discrecionales. Además, es imposible definir cuándo una planificación impositiva es “agresiva”. Ningún esfuerzo de redacción que se haga en la ley podrá arrojar resultados concluyentes y sólo generará mayor espacio para esquivar la norma. Preocupa, también, que se hable de “sancionar” dichas situaciones más allá de cobrar los supuestos tributos eludidos, porque asociarles una pena puede implicar una ley penal en blanco -aquellas que no describen debidamente el hecho castigado-, lo que contraría un principio básico del derecho penal y una garantía constitucional expresa.

Las empresas y cada uno de los ciudadanos maximizan sus ingresos y minimizan los costos -entre los cuales están los tributarios- que les consumen recursos, lo que deben hacer sin faltar a la ley. Pretender implantar una forma virtuosa de cumplir con los impuestos puede contrariar esa lógica fundamental, como también lesionar el emprendimiento, que incluye la libertad de escoger la modalidad para organizarse y realizar las diferentes actividades económicas. Ambos pueden afectar la competitividad y el crecimiento económico, que son las fuentes más seguras para lograr una sostenida y creciente recaudación. Los criterios antielusión son inevitablemente ambiguos y sólo fomentan litigios en materia tributaria, planificaciones más laboriosas e inseguridad jurídica, como ha sido la experiencia de los países que los han aplicado.