Ha sido noticia el proyecto de ley que modifica, entre otras cosas, la ley de sociedades anónimas con el fin de mejorar la transparencia y responsabilidad de los agentes de los mercados. Entre otras cosas, hay un aspecto que llama la atención en el proyecto por lo discriminatorio. En este se pretende modificar la ley de sociedades anónimas otorgando derecho a retiro en caso de aprobación o ratificación por la junta de actos o contratos con partes relacionadas (OPR).

De aprobarse, cualquier accionista disidente podrá retirarse de una sociedad anónima si la junta de accionistas ratifica o aprueba una OPR. Este derecho no estará disponible para aquellas OPR no sometidas a la consideración de los accionistas. ¿Cuál es el factor que determina si una OPR debe ser aprobada en junta? No es un criterio cualitativo ni cuantitativo, sino que es un hecho absolutamente aleatorio: la cantidad de directores interesados en la OPR. Así, de aprobarse el proyecto como está, una operación poco relevante para una sociedad en la que cuatro miembros de cinco de un directorio estén conflictuados, dará derecho a retiro. Por otra parte, una operación de gran valor para una compañía en la que todos menos dos de sus miembros estén interesados, podrá ser aprobada en el seno del directorio y no dará derecho a retiro.

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Para eliminar esta discriminación y perseverar en el proyecto, debería darse derecho a retiro al aprobarse cualquier OPR, lo que sería ineficiente. Primero, los accionistas cuentan con herramientas para la protección de sus derechos si la OPR no es realizada en condiciones de mercado. Así, si una OPR es en condiciones de mercado, es ilógico dar a los accionistas un derecho tan especialísimo como el derecho a retiro, ya que no hay afectación de sus derechos. Al revés, si la OPR no es en condiciones de mercado, los accionistas podrán ser indemnizados por los directores que concurrieron a su aprobación, sin perjuicio de otras sanciones.

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Segundo, dadas las consecuencias que puede tener para la liquidez de una sociedad el ejercicio del derecho a retiro, se desincentivará la celebración de OPR. El directorio, velando por el interés social, optará por opciones menos eficientes, en las que el riesgo de atentar contra la liquidez de la sociedad no exista, afectándose su patrimonio y en definitiva a los accionistas.

Lo anterior debe analizarse seriamente, sobre todo considerando que la superintendencia del ramo ha interpretado expansivamente la normativa de OPR.

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*El autor es abogado de Guerrero Olivos.