Las empresas ya están tomando nota. Frente al inminente ingreso de un proyecto de ley que modifica el sistema de libre competencia por parte del gobierno, las distintas compañías se han volcado a la prevención, con el fin de evitar episodios como el caso farmacias o el recientemente fallado acuerdo entre empresas avícolas.

Después de que se ordenara la disolución de la Asociación de Productores Avícolas (APA), este llamado de alerta también fue tomado con seriedad por los distintos gremios del país, quienes ya preparan guías de ética para sus asociados.

Según el presidente del Comité de Ética de la Sociedad de Fomento Fabril (Sofofa), Cirilo Córdova, “estos casos han mostrado serias falencias, conductas o actos contrarios a las normas de la libre competencia, por parte de importantes empresas de diferentes sectores de la economía”.

El dirigente gremial confirmó que la postura empresarial está muy lejana a las defensas corporativas, sino más bien pasa por  impulsar el cumplimiento de las normas de libre competencia entre sus asociados.

Precisamente ayer, la Sofofa organizó el seminario “Qué Tan Libre es la Competencia”. En la ocasión, Córdova recordó que, tras el fallo del Caso Pollos, el presidente del gremio empresarial, Hermann von Mühlenbrock, fue claro al afirmar que “condenaba las actuaciones de personas y empresas que afecten negativamente la libre competencia y que atentan gravemente en contra de la economía, alejándose de los principios y criterios rectores que deben guiar el quehacer empresarial”.

Las normativas que se vienen

La multa aplicada por el TDLC contra Agrosuper, Don Pollo y Ariztía (que suma US$60 millones) llegó al tope máximo que establece la ley en estos casos. Esta es la primera vez que el Tribunal aplica una sanción de esa magnitud.

“Aquí tenemos un ejemplo muy claro de por qué es importante modificar el sistema de sanciones para la colusión y otras infracciones a la libre competencia”, comentó el ministro de Economía, Luis Felipe Céspedes, tras conocerse el fallo hace unas semanas.

Por estos días el gobierno ultima los detalles de su proyecto estrella que modifica el sistema de libre competencia. Dicha iniciativa, que es elaborada en el Ministerio de Economía, generaría un marco legal mucho más estricto que el que condenó a Cruz Verde y Salcobrand por el Caso Farmacias, o a Falabella o Paris por el denominado caso “guerra de los plasmas”.  El gobierno, por lo menos, espera llevar adelante seis cambios a la actual normativa: defensa de la libre competencia en mercados específicos, aumentando las capacidades de la FNE; el fortalecimiento del Tribunal de la Competencia, proponiendo dedicación exclusiva y mejores remuneraciones para los ministros; sancionar temas contenciosos, aumentando el tope máximo de las multas y proponiendo inhabilidad de los sancionados para conformar directorios; evaluar el tipo penal en los casos más gravosos, y mejorar el control de las operaciones de concentración.

Frente a este ajuste normativo, los especialistas recomiendan que las empresas ajusten sus estrategias de cumplimiento. Según el ex ministro del TDLC, Radoslav Depolo, se podría genenerar un estrés normativo frente al cual las empresas deberían reaccionar generando programas de cumplimiento (compliance).

“El incentivo para caer en prácticas restrictivas de libre competencia suele no ser bajo, hay muchos mercados concentrados donde los competidores se conocen entre sí, están cercanos y de alguna manera intercambian información y de cierta manera se dan cuenta que su vida puede ser más cómoda si en vez de competir ciegamente por su cliente se los reparten o suben el precio. Por eso es clave que las empresas eviten que esas tentaciones se conviertan en infracciones”, apunta Depolo.

Las ventajas de implementar un compliance en libre competencia son variadas de acuerdo a los expertos. Permiten negociar en mejor posición acuerdos extrajudiciales con la Fiscalía Nacional Económica, optar a rebajas en multas, tener una mejor defensa frente a demandas por daños y perjuicios y tal vez la más relevante, “en caso de detectar colusión, permite que la compañía se someta a la delación compensada, ya que este beneficio sólo es aplicable a la primera empresa en denunciar”, apunta el ex ministro del TDLC.

El mercado ha internalizado este “estrés normativo” e incluso han salido al mercado seguros y pólizas, las cuales tienen cobertura por infracciones a la libre competencia. Si bien estos seguros no cubren sanciones de alta cuantía, si lo hacen con los gastos de defensa de las partes involucradas en el caso. Las primas por este producto pueden alcanzar los US$50 mil a US$200 mil al año.

Para el director de empresas y ex ministro de Transporte, Felipe Morandé, para detectar las infracciones a la libre competencia en todo nivel de la organización “es fundamental que las compañías generen mecanismos y procedimientos internos, mucho más allá de los códigos de ética, y que sean conocidos por los directores”.

Adicionalmente, Morandé sostuvo que es fundamental que cualquier cambio a la normativa de libre competencia delimite de manera precisa las atribuciones de los tribunales, especifique el rol de casación de la Corte Suprema en los casos de libre competencia y determine como se relacionan los organismos claves como la Fiscalía Nacional Económica, el Sernac y las distintas superintendencias.

Lo que viene

Luego del fallo del Caso Pollos, el mapa de la institucionalidad de libre competencia continuará moviéndose. En los próximos meses se llevará a cabo el juicio oral del Caso Farmacias, el cual podría ser clave para generar jurisprudencia sobre la aplicación del artículo 285 del Código Penal. El fallo del Tribunal Oral en lo Penal sería clave para definir el ingreso del Ministerio Público en los delitos que atentan contra la libre competencia.

Otro caso que será clave para la institucionadad se encuentra radicado en la Tercera Sala de la Corte Suprema. El máximo tribunal del país deberá determinar si es necesario estudiar la determinación de la Comisión Preventiva Central (hoy extinta) que autorizó a los bancos a conformar Transbank, entre otros.