“Si el informe regulado en el artículo 43 de la Ley N° 20.000 no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente la presencia de una precisa sustancia, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir efectos tóxicos o daños en la salud pública y, en consecuencia, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas”. Así se resume el argumento con el que la Corte Suprema ha absuelto este año a 12 personas condenadas al delito de microtráfico, abriendo así una discusión e interpretación hasta ahora no conocida de la legislación chilena.

El máximo tribunal, durante el primer semestre de este año, ha anulado nueve  juicios -al que se suma otro en noviembre de 2014-, contra detenidos por el delito de  microtráfico bajo el mismo criterio: fallas en el análisis de la droga incautada, dado que no daban cuenta de la concentración y su pureza o de si estaba adulterada, causando la absolución de los condenados por los tribunales de primera instancia.

Todas las absoluciones se basan en en artículo 43 de la Ley 20.000 (que regula el tráfico y consumo de drogas), el cual expone que “el Servicio de Salud deberá remitir al Ministerio Público, en el más breve plazo, un protocolo del análisis químico de la sustancia suministrada, en el que se identificará el producto y se señalará su peso o cantidad, su naturaleza, contenido, composición y grado de pureza, como, asimismo, un informe acerca de los componentes tóxicos y sicoactivos asociados, los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para la salud pública”.

Al no determinar la concentración, explican los fallos de la Corte, no es posible determinar a ciencia cierta si las dosis de de sicotrópicos incautados son capaces de cumplir con la exigencia de “provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud” que demanda el artículo 1° de la Ley 20.000, para que se pueda acreditar que lo que se está comercializando es droga.

No hay delito

Para el ministro de la Corte Suprema, Hugo Dolmestch, tanto el Ministerio Público, como las policías, debieran revisar sus mecanismos periciales para establecer si el imputado está o no traficando sustancias que afecten la salud pública, porque eso determina el delito y una eventual pena.

“El delito se comete cuando la persona transporta o porta una sustancia sicotrópica que cause efectos en el organismo. Todos sabemos que la cocaína lo causa, pero sucede que es indispensable que para poder sancionar saber si esa sustancia que incautaron al portador produce o no sus efectos (...) De alguna manera, el Ministerio Público tendría que corregirlo con las policías y mandar todo al laboratorio para que se defina la pureza, cuando sean mínimas cantidades”, explica el supremo.

Además, el ministro Dolmestch agrega que muchas veces los microtraficantes “estafan” a sus compradores, ingresando tiza u otros elementos en la sustancia, reduciendo la droga a lo más mínimo, lo que también explica porqué son tan importantes los exámenes para efectos condenatorios.

“El reglamento habla que la cocaína sí produce efectos dañinos, pero la cantidad de esa que puede haber, puede ser mínima, incluso falsa. Entonces, si la cantidad que se le incautó a la persona  no produce esos efectos, no habría delitos (...) Imagínate que sea tiza, y tenga un mínimo o nada de cocaína... porque en esta cuestión también hay mucha estafa”, señala el ministro.

Sorpresa

Para el senador Alberto Espina (RN), los argumentos de la Corte Suprema para establecer la existencia del microtráfico, resultaron “al menos sorprendentes”.

“Primera vez que escucho que la Corte está aplicando este criterio, lo que a lo menos es sorprendente, porque lo que estaría en juego en el microtráfico es cuánta droga tiene, y no el hecho de que se trafique, independiente si es pura o impura la sustancia”, señala Espina.

En tanto, para el senador Felipe Harboe (PPD), “no se estaría dando una buena señal a los microtraficantes, porque salen absueltos de un delito que conlleva a muchos otros. El tráfico en pequeñas cantidades, no sólo está determinado por cuánta droga tiene, también por los otros focos de conflicto que conllevan: dinero sucio y armas. Hay que recordar que la Corte se pronuncia sobre derecho, aunque sí el Ministerio Público y las policías deberían mejorar sus métodos de prueba”.

Consultadas sobre este tema, ni la Policía de Investigaciones (PDI), ni la Subsecretaria de Prevención del Delito quisieron emitir declaraciones, pues ambos argumentaron que no se refieren a fallos provenientes de la Corte Suprema.

Sin embargo, consultadas fuentes de la PDI, afirman que no existe error en sus protocolos de peritajes, pues no depende de ellos detallar el grado de droga que tienen los estupefacientes, sino del Instituto de Salud Pública (ISP).

De este último organismo, en tanto, tampoco se logró una respuesta.

Para la experta en Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica (PUC), María Elena Santibañez, los fallos de la Corte “obligan al ente persecutor y a los organismos auxiliares a mejorar las pericias, o sea que efectivamente una vez que se tengan los resultados finales, se vea la calificación del delito”.

El ministro Dolmetch, en tanto, concluye sobre estos fallos que “lo importante es que acá no hay una sustancia que produzca los efectos nocivos en el organismo que se pretenden, ¿por qué no  hay? Porque no está establecido técnicamente”.

Senda no considera que pureza mida daño

Aunque en el Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol (Senda) dijeron no referirse a fallos judiciales, sí consideraron expresar su punto de vista sobre si la pureza de una droga determina o no ser riesgoso para la salud de las personas.

Así lo explicó el director del Senda, Mariano Montenegro, quien sostuvo que la pureza de un estupefaciente no determina el daño que este podría generar al consumidor, por lo que estima que, de igual manera, se estaría dañando a la salud pública, siendo o no droga de alta o baja pureza.

“El daño no se mide por la pureza de la sustancia, se mide por presencia de la misma, por lo que es suficiente que exista presencia de una sustancia para involucrar grave daño a la salud y, de ser así, se encontrará en lista uno, que es la lista de proscripción”.

Además, Montenegro agregó que la concentración de droga en una sustancia sicotrópica tampoco determina el daño a la salud que pueda ocasionar a los consumidores, no coincidiendo con lo expresado en los fallos de la Corte Suprema (ver nota principal).

“No es necesaria la cantidad, sino que exista esa sustancia,  porque la sola presencia provoca grave daño a la salud”, expuso el director del Senda.

El organismo, además, señaló, a través de un comunicado, que: “quienes lucran con el daño de otras personas, comenten delito contra la salud pública”.

ALGUNOS DE LOS CASOS

Dos mujeres absueltas

El 20 de noviembre de 2014, Olga Ramos y Sandra Suárez, fueron absueltas por la Corte Suprema, luego de ser condenadas a 541 días de presidio por el Tribunal Oral en Lo Penal de Quillota, por microtráfico de drogas. El máximo tribunal acogió el recurso de nulidad presentado por la defensa, ya que, “el funcionario del Instituto de Salud Pública concluyó que se trataba de cocaína, sin que se señalara en ninguno de tales protocolos el porcentaje de pureza o concentración de la sustancia”. Por tratarse este de un elemento “determinante” para la Corte, ambas quedaron en libertad.

“Algo” de cocaína

La absolución de Glenda Bravo se registró el 1 de abril de 2015, de acuerdo al fallo de la Corte Suprema. La resolución se basó en que la condena a 541 días de presidio, no había argumentado la concentración de cocaína que portaba la mujer. Según el fallo, “en la investigación a cargo del ente persecutor, lo único acreditado fue que la imputada mantenía una dosis de ‘algo’ en lo que había cocaína, pero en una proporción y con un potencial de dañosidad que en el hecho se ignora y que por lo mismo debe presumirse (...) vulnera principios básicos de un sistema acusatorio”.

No se determinó la “pureza”

Un día después del caso anterior, la Corte volvió a revisar un caso similar. Esta vez, se absolvió a Óscar Olmos, el 2 de abril de este año, en Arica. Según la resolución, “las sustancias incautadas alcanzaron un peso total de 2,0 gramos brutos y 0,6 gramos netos, que corresponden según la acusación a cocaína base y cocaína, sin embargo, al no constar sendos porcentajes de pureza y, por tanto, sus posibles adulteraciones con alguna sustancia de ‘corte’, ello impide determinar en concreto si lo aprehendido es verdaderamente dañino para la salud de todos los ciudadanos”.

Escondían droga en pilas

Cocaína en pilas, colchones, bolsas de nailon, fueron los objetos de prueba del OS7 de Carabineros al tribunal, el 14 de abril de 2015. Sin embargo, no fue suficiente para rebatir el recurso de nulidad presentado por tres personas condenadas a microtráfico, pues, según la Corte Suprema, “al desconocerse el grado de pureza de la droga incautada se ignora, consecuencialmente, su idoneidad para generar dichos efectos tóxicos y daño a la salud pública”.

Estaba condenada a tres años

Luego que Malvina Cortés reconociera ante la policía tener droga -pasta base de cocaína- es su casa en La Serena, la Corte acogió el recurso de nulidad presentado por su defensa, pues ocurrió que en el juicio oral, el Ministerio Público no presentó como medio de prueba el detalle de la concentración de la cocaína: “al desconocerse el grado de pureza de la droga incautada se ignora, consecuencialmente, su idoneidad para generar dichos efectos tóxicos”, dice el fallo emanado el 28 de abril. La mujer había sido condenada a tres años y un día de presidio.

Más allá de “toda duda”

El 7 de junio, Jairo Obreque fue sorprendido por Carabineros con 11 dosis de pasta base de cocaína y $ 17 mil en efectivo, en Cañete, Octava Región. A pesar de que el tribunal lo condenó a 61 días de presidio, al no determinarse la pureza de la droga, la Corte Suprema anuló el juicio el 18 de mayo de este año, argumentando que “nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación”.