Sistema contra la colusión


EXISTE HOY un debate sobre cuál es el mejor sistema para sancionar carteles. Mientras algunos opinan que el sistema actual debe mantenerse, otros claman por llevar a los coludidos a la cárcel.

Nuestro sistema cumple con todos los elementos para considerarlo perfecto: un organismo persecutor especializado con amplias facultades de investigación (la FNE); un procedimiento de delación compensada para incentivar a los miembros de un cartel a autoinculparse; un tribunal también especializado (el TDLC) ante el cual los requeridos pueden defenderse en un debido proceso y aportar la evidencia que los exculpa; un sistema de sanciones basado en multas y medidas severas; la posibilidad de revisar todo ante la Corte Suprema, y el derecho de los afectados a demandar los perjuicios causados por la colusión.

Sin embargo, algo ocurrió en la realidad que ha hecho que nuestro sistema sea sólo “ferpecto”, pues la detección de carteles parece ser baja, los casos de colusión llevados por la FNE al TDLC son pocos, la FNE por lo general no inicia requerimientos contra individuos, el máximo legal de las multas resulta insuficiente en casos de carteles prolongados y profundos, y no existen en la ley sanciones pensadas para las personas naturales que la infringen.

Pero lo más grave es que el Ministerio Público, en su afán por iniciar una investigación contra los involucrados en el caso farmacias, desempolvó de nuestro decimonónico Código Penal el artículo 285, que sanciona la alteración fraudulenta del precio “natural” de los bienes. Dado que la exención de sanción que otorga la delación compensada no se extiende a esta sanción penal, la posibilidad real de que alguien se autoincrimine ante la FNE es cercana a cero, lo que ha llevado a que la delación compensada no sirva para facilitar la detección y prueba de los carteles.

Lo que busca la persecución de los carteles es que exista un proceso competitivo, vigoroso y eficaz. La pregunta entonces es si ese objetivo de política pública se cumple mejor con un sistema penal. La respuesta es que los argumentos en contra de la sanción penal son abundantes. Dado el carácter técnico de la persecución de los carteles, es mejor que los casos sean resueltos por un tribunal especializado, como lo es el TDLC. Los costos y los plazos de persecución se elevan cuando se intenta imponer sanciones penales. Además, la prueba se dificulta y se producen problemas de competencia y cosa juzgada al coexistir dos sentencias -una del TDLC y otra de la justicia penal- sobre una misma conducta, cuya tipificación penal incluso podría ser inconstitucional.

La solución parece estar en corregir nuestro sistema, no en criminalizarlo. Basta entonces con establecer expresamente la irreprochabilidad penal de estas conductas, elevar el monto de las multas corporativas y vincular su monto al volumen de ventas, establecer inhabilidades específicas para las personas naturales, y hacer explícita la posibilidad de ejercer acciones indemnizatorias de clase en contra de los infractores. Se trata, en suma, de mover sólo dos letras dentro de la palabra “ferpecto”.

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