Por Tomás Vial, profesor de Derecho Constitucional UDP y Andrés Bello

La adecuada garantía de la libertad de expresión es una de las funciones mas importantes que una Constitución democrática puede efectuar respecto a los derechos fundamentales. De hecho, cuan amplia o no sea esta (normativamente y en la práctica) constituye uno de los test más directos de la calidad de una democracia. Todo el quiera instaurar la autocracia debe comenzar por amagar la libertad de expresión y controlar los medios para ella. Ella es, también, esencial para el libre desarrollo de las personas y de la sociedad. Tiene esta libertad, por ello, entre otras, una función política, individual y social.

Al respecto, la Comisión de Derechos Fundamentales de la CC aprobó hace una semana el artículo sobre la libertad de expresión para ser discutido en el pleno. Por razones de espacio solo se analizaran algunos puntos. El primer inciso aprobado señala que “toda persona tiene derecho a la libertad de opinión e información en cualquier forma y por cualquier medio, así como a disponer de información veraz, plural e imparcial y fundar medios de comunicación. Este derecho no estará sujeto a censura previa, sino únicamente a las responsabilidades ulteriores que determine la ley”. En mí opinión, esta redacción mantiene la distinción (artificiosa) entre opinión e información contenida en la actual Constitución, cuando la libertad de expresión abarca más que ellas (el arte, por ejemplo). Sería mejor dejar el término libertad de expresión a secas, que sin duda abarca a ambas.

Se establece un derecho de disponer de información veraz, plural e imparcial. ¿A quién se impondría esto (los derechos no son sino obligaciones correlativas impuestas a alguien)? ¿A todos? Pues, si es así, se contradice la esencia de la libertad de expresión, pues las opiniones que emitimos son, por definición, parciales (salvo que uno/a se crea un dios, claro). En cuanto a la censura previa, sería bueno precisar que esta puede ser directa e indirecta, pues hay casos de restricción de flujos de información que no siendo una censura directa (la clásica prohibición) sí impiden una efectiva e igual libertad.

Respecto a los limites explícitos de la libertad, sin perjuicio de que es recomendable que haya una sola cláusula general de limitaciones a los derechos en la Constitución, algo que ya habría sido votado en la misma Comisión de Derechos Fundamentales, se agregan en el texto dos especificas, que han producido especial discusión. Una, relativa a los llamados discursos de odio, y otra, con la cual se confunde a menudo, sobre la prohibición del negacionismo. La primera, en principio, es consistente con estándares de derechos humanos y la segunda no.

La cláusula sobre apología de la guerra y los discursos de odio está ya contenida, con leves diferencias, en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 13, párrafo 5) y en otros tratados de derechos humanos. Es, por lo tanto, ya obligatoria para el Estado. Y, por lo demás, la propia ley de prensa, la actual Ley 19.733, artículo 31, ya la contempla, en forma similar. La redacción no sanciona puras expresiones sino que se exige que ellas “constituyan incitación”, lo cual la aleja de ser una prohibición solo de expresiones.

La prohibición del negacionismo, redactada como “estará prohibida por ley la negación o la justificación de las violaciones graves, masivas y sistemáticas a los derechos humanos”, ha sido fuertemente criticada. Sin duda que la norma propuesta tiene un fundamento legitimo y es un asunto de gran relevancia, pues la negación o, peor aún, la justificación de las violaciones de los derechos humanos, son expresiones que contribuyen a que estas se realicen y, además, agravian a las víctimas de las mismas. Por ello, ambas expresiones deben (es un deber del Estado y la sociedad) ser rebatidas fuertemente por medio de la crítica y la educación, entre otras medidas. Pero, como suele pasar con la protección de bienes y derechos constitucionales, no toda medida de protección de aquellos es idónea o proporcional, aunque tenga un fin legitimo. La redacción tiene el efecto inevitable de restringir el debate (necesario) sobre si acaso hubo o hay violaciones y la calidad de las mismas, debate que es imprescindible para que como sociedad aprendamos sobre ellas, las evitemos y reparemos. Permitir ese debate en forma libre, aunque eso implique pagar el costo de no sancionar legalmente a quienes las nieguen y justifiquen, es algo que la garantía de la libertad de expresión debe cubrir, y, por ello mismo, esta prohibición no debe tener cabida en el texto constitucional futuro.