Si se caduca la concesión, ¿qué? Las siete preguntas que deja la crisis de Essal en Osorno

Desde una eventual batalla en tribunales entre Aguas Andinas y el Consejo de Defensa del Estado hasta los problemas que enfrentaría un administrador provisional a cargo de la concesión de Essal. El abanico de escenarios abiertos que dejaría una eventual caducación es amplio y traería más de un problema a los usuarios, y ello es -precisamente- lo que por estos días ha sido objeto de análisis en La Moneda, tras el corte de agua de más de 10 días que afectó a Osorno y la fuerte presión política para que el Presidente Piñera cese la concesión de la filial de Aguas Andinas.

Académicos, ex autoridades y asesores de empresas sanitarias advirtieron a La Tercera PM los riesgos de un proceso de caducación que podría demorar al menos tres años por la negativa de la compañía afectada.

Las fuentes consultadas por este medio aseguraron que el historial de infracciones de Essal no serían prueba suficiente para decretar el fin de su operación en Los Lagos y Los Ríos. Según la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS), la filial de Aguas Andinas acumula 85 procesos sancionatorios desde el año 2014.

El proceso de caducación comienza con un informe fundado que debe elaborar la SISS al Presidente de la República, lo cual puede demorar 15 días. Posteriormente, el mandatario tendría que dictar un decreto caducando la concesión, pero la empresa sanitaria tiene derecho a reclamar ante ese decreto y acudir a los tribunales. Ello por medio de un "recurso de reclamación de caducidad" que se ventila en primera instancia ante un juez de letras en lo civil. Esto puede ser apelado y luego la empresa puede acudir de casación a la Corte Suprema. Es decir, sólo la vía judicial que abriría el caso podría tomar al menos tres años.

"Hoy es muy populista la caducación, pero el remedio puede resultar peor que la enfermedad. Entrar en un proceso donde no está claro que se cumplan los requisitos para que proceda la caducación y vas a tener a un administrador provisional que de repente no tendrá las competencias necesarias. Se está entrando en un camino muy incierto de legalidad en muchos casos discutible y donde los principales afectados pueden terminar siendo los propios usuarios de Osorno", acotó José Ignacio Zaldívar, ex fiscal de EMOS (hoy Aguas Andinas) y académico de regulación de la Universidad Adolfo Ibáñez (UAI).

"La molestia es entendible, y parece existir evidencia de que hay fallas serias de parte de la empresa. Eso amerita que se inicie un proceso legal para determinar si corresponde o no quitar la concesión, pero todo el proceso, y las declaraciones de autoridades también, deben apegarse a la ley. Si no se hace de esta forma se daña la certeza jurídica, y se afecta la inversión. No se puede mandar el mensaje de que las reacciones de la autoridad están en función de las redes sociales", sostuvo Cecilia Cifuentes, Directora Ejecutiva del Centro de Estudios Financieros ESE Business School de la Universidad de Los Andes.

Una vez que el Presidente de La República, por medio de un decreto supremo, declara caducada la concesión, la SISS tiene que designar a un administrador provisional de la lista que mantiene.

A la fecha, son catorce las personas naturales y jurídicas que conforman el Registro Público de Administradores Provisionales de la SISS.

El artículo 26° del Decreto con Fuerza de Ley 382 de 1989 establece las condiciones y cómo se lleva cabo un proceso de este tipo. La caducidad en Chile en los 30 años de legislación que regula a las sanitarias se ha ocupado en tres ocasiones (Aguacor, Empresa de Agua Potable Los Molles S.A y Jardines de la Estación). Se trataba de empresas que enfrentaban una serie de complicaciones económicas y no contaban con capacidades técnicas para prestar el servicio y en ellas se nombró a un administrador provisional. Sin embargo, la situación de Essal es muy distinta a los incumplimientos que presentaron dichas compañías.

Actualmente Essal cubre una población de 700.490 habitantes y durante el año 2018 el territorio operacional se incrementó en 116,58 hectáreas, llegando a un total de 13.507,59 hectáreas, en las que se construirán 1.511 nuevas viviendas. Ello en 33 localidades de las regiones de Los Lagos y Los Ríos.

El administrador es un delegado del Estado y si bien cuenta con responsabilidad por la administración, los mayores problemas vienen porque al avanzar su trabajo se va enfrentando a una serie de juicios que hacen difícil su labor.

"Dejar una concesión como la de ciudad de Osorno en manos de un administrador provisional con todas las restricciones y dificultades que tendrá durante tanto tiempo, el riesgo para los usuarios es importante", concluyó Zaldívar.

El Decreto con Fuerza de Ley N° 382 establece que el plazo máximo para que un administrador provisional esté a cargo de una empresa sanitaria es de un año. Sin embargo, en la práctica han estado desde dos a cuatro años, incluso encabezando las compañías. Ejemplo de ello es lo que ocurrió con la firma de Servicios Sanitarios de la Estación S.A. (Essesa), que administraba una concesión de 159 clientes en el sector "Jardines de la Estación", ubicado en Lampa, Región Metropolitana. La compañía suma cuatro años bajo un administrador provisional.

El mismo cuerpo legal ordena a la SISS llevar adelante la licitación en un plazo de un año, y en caso de no aparecer interesados el periodo de vigencia de su cargo se podría extender. De hecho, en el caso de la concesión de Jardines de la Estación acumula tres años de administración.

Para el ex ministro de Obras Públicas, Sergio Bitar, un proceso de caducación podría traer como consecuencia la apertura de una discusión mucho mayor sobre el derecho de propiedad e inseguridad jurídica. "En un momento en que la derecha te va a desviar la atención sobre el tema de la propiedad, expropiación e inseguridad jurídica. A ello se sumarán dudas sobre las inversiones extranjeras de instalarse en un país que no respeta las normas. Será un tema de preocupación política", sostuvo Bitar.

"Pero si te vas por la caducación, terminarás en una pelea en la que el Estado se enfrentará a un privado por la expropiación. La empresa exigirá que le paguen el valor. Aquí los privados pueden manejar bienes de uso público, siempre que el aparato público rediseñe y fortalezca su capacidad de conducción social", acotó.

En este proceso, la SISS podría defenderse ella misma en una eventual impugnación. Sin embargo, dada la complejidad del caso lo más probable es que solicite la representación del Consejo de Defensa del Estado (CDE). Aquí uno de los abogados expertos en la materia y concejero actual es Raúl Letelier, quien podría liderar la defensa de los intereses del fisco sobre el caso.

Aguas Andinas es el mayor operador de las empresas sanitarias. Solo en la Región Metropolitana entrega agua potable y se hace cargo de las aguas servidas a una población de cinco millones de clientes. Pero en caso de llevarse adelante una caducación de la concesión que posee su filial en Los Ríos y Los Lagos -a través de Essal- según José Miguel Valdivia, profesor de derecho administrativo, que forma parte de investigadores del Centro REGCOM de la Facultad Derecho Universidad de Chile, muchos serían interesados.

"Si se caduca la licitación, Osorno es una ciudad muy grande. Entonces, cualquier grupo podría estar interesado. Dentro de ciertos límites, los grandes grupos de empresas sanitarias también pueden mostrarse interesados en ingresar a esta plaza. Puede resultar atractivo no sólo para una empresa que cuente con operaciones, sino que también para un recién llegado", explicó el académico.

Según fuentes del mercado, Marubeni, quien también estaría interesado en los activos de Aguas Antofagasta, sería uno de los potenciales candidatos a quedarse con la concesión de Essal. De igual manera, el Fondo de Pensiones Canadiense, Ontario Teacher's Pension Plan Board, controlador final de Essbio sería otro de los actores que pujaría en una eventual licitación de la concesión en Los Lagos y Los Ríos.

La emergencia de Essal –filial de Aguas Andinas– ha dejado al descubierto una serie de carencias de la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Actualmente el regulador es liderado por el ingeniero Jorge Rivas de manera interina tras la salida del titular Ronaldo Bruna, pues el pasado 21 de junio concluyó el plazo de tres años de su vigencia en el cargo y la Alta Dirección Pública (ADP) no renovó su contrato.

Pero no es el único regulador que no cuenta con el nombramiento de su titular en el cargo.: también ocurre algo similar en la Superintendencia de Medio Ambiente (SMA). En el caso de la SISS, ayer lunes la Alta Dirección Pública cerró la convocatoria de los postulantes. Más adelantado en tanto se encuentra el proceso para la SMA, pues el Servicio Civil acaba de entregar una nómina de cuatro candidatos a la Presidencia de la República.

La SISS cuenta hoy con un presupuesto de poco más de $10.193 millones al año y se ubica entre las superintendencias con más bajos recursos. El organismo opera con un personal altamente calificado de menos de 198 funcionarios a nivel nacional. La mayor parte de ellos son ingenieros dedicados a estudios tarifarios y fiscalización.