HACE MENOS de una semana, el Tribunal Constitucional dio a conocer su sentencia en el caso de la impugnación que parejas del mismo sexo hicieron de la norma que define al matrimonio como un contrato entre un hombre y una mujer. El Tribunal rechazó el requerimiento, pero no lo hizo por consideraciones de fondo, como sería considerar que el matrimonio es una institución en la que sólo caben personas heterosexuales, sino porque, a su entender, el caso presentado no era idóneo para pronunciarse al respecto.

Comentando el fallo en una columna anterior en La Tercera, el profesor Ignacio Covarrubias se pregunta si acaso la mayoría del Tribunal rechaza o no la tesis según la cual sería "discriminatorio reservar la celebración del matrimonio sólo a personas de distinto sexo". El responde que no. Sin embargo, el profesor funda su respuesta en una cita que no es del voto de mayoría, sino de tres ministros que emiten un voto concurrente, es decir, separado. El profesor Covarrubias no aclara ello, haciéndonos creer que es la opinión del "Tribunal", cuando en realidad es el parecer de tres de 10 ministros.

Es normal e incluso deseable que los juristas tengamos diferencias sobre la forma de interpretar los textos constitucionales y su jurisprudencia. Las constituciones y las normas sobre derechos fundamentales se caracterizan por su textura abierta, lo que posibilita que existan diversas concepciones sobre un mismo asunto. Lo que no es aceptable es estirar o torcer dichos textos, a fin de acomodar conclusiones interpretativas que, además, interesan a un interviniente en un juicio (el profesor Covarrubias no menciona que participó en el caso mediante una presentación formal).

Si aceptáramos como legítima la referencia a votos concurrentes para reconstruirlos como la opinión del Tribunal Constitucional, uno podría citar el voto de otros cuatro ministros (cuatro es más que tres), que señala expresamente  que "nuestra Carta Fundamental no vincula el matrimonio con la protección de la familia" y que "tampoco la Constitución reserva a contrayentes heterosexuales el matrimonio, como sí lo hacen otras constituciones de Sudamérica". Es decir, que la concepción del matrimonio que recoge el Código Civil dictado a mediados del siglo 19 puede perfectamente modificarse si el legislador así lo estima. Por ello, dicho voto sostiene que "si el matrimonio hoy es entre un hombre y una mujer, no es porque lo diga o lo establezca la Constitución, sino la ley".

Lo que deja la sentencia del Tribunal Constitucional es que estamos frente a un asunto que para algunos está zanjado constitucionalmente, mientras que otros consideran que no. Aquí se incluye la apreciación de un ministro del Tribunal, que señala que negar a las parejas del mismo sexo el derecho a casarse es un atentado a su dignidad y al principio de igualdad, tal como lo han entendido países cercanos. Es tiempo de discutir sobre estos asuntos poniendo todos los antecedentes sobre la mesa, no sólo aquellos que favorecen una posición minoritaria dentro del Tribunal, pero que por alguna razón, para el profesor Covarrubias vale por todos.