La Tercera Sala de la Corte Suprema rechazó la petición principal planteada por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en un recurso de reclamación en contra de la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), que sancionó en enero de este año a la Asociación Chilena de Agencias de Publicidad A.G., Achap y otros por boicot colectivo en las licitaciones convocadas en 2008 por Metro S.A. y Transbank S.A.

La FNE pidió al máximo tribunal que sancionara a las agencias y al director absueltos con las multas correspondientes por haber infringido el Decreto Ley N° 211 mediante la celebración de acuerdos restrictivos de la competencia destinados principalmente a hacer fracasar ciertos procesos de licitación para la contratación de agencias de publicidad e imponer términos y condiciones en dichos procesos, con costas.

El TDLC absolvió a Espina y Escalona Ltda; Grey Chile S.A.; Publicidad Alco S.A.; TBWA Frederick S.A; Wunderman Chile Consultoría y Comunicaciones Ltda.; Samuel Benavente Meza; Aldea S.A.; Armstrong & Asociados Ltda.; Azócar & Luco S.A.; Sepia S.A.; Creart Ltda.; DDB Chile S.A., Energía Young & Rubicam S.A.; Expert S.A.; IDB; FCB S.A.; Leo Burnett Chile S.A.; Ogilvy & Matter Chile S.A.; Publicidad Puerto Gráfico S.A.; Publicis Unitros S.A.; RNL Strom Nostrum Chile S.A.; Rosenbaum, Proteína & Partners S.A., SB & Partners Advertising S.A.; WZ Publicidad S.A. y Zebra Comunicaciones Ltda.

"Cabe descartar su participación en el acuerdo colusorio, toda vez que dichas compañías no intervienen en ningún plan convenido para designar los proponentes. Por tal motivo, el resultado de su manifestación de voluntad expresado en la correspondencia electrónica que se ha reseñado era incierto y eventual y dependía de la negociación que se acordara con los licitantes", dice el dictamen de la Corte Suprema sobre el recurso de la FNE.

Agrega el fallo que "además debe tenerse presente que si bien el argumento de la FNE consistente en que el acuerdo ilícito exigía que concurrieran con su voluntad la totalidad de los requeridos, en principio es coherente, pero, en concreto, no hay elementos probatorios suficientes que determinen que las empresas no invitadas tenían la experiencia, prestigio, premios, entre otros factores, que pudieran ser tomados en cuenta por las licitadoras para llamar a las agencias convocadas".

No obstante, la Tercera Sala acogió la petición subsidiaria del recurso de la Fiscalía, dejando sin efecto la condena en costas impuesta al organismo respecto de las empresas Grey Chile S.A., Publicidad Alco S.A. y TBWA Frederick S.A y "se declara que se la exime de tal carga", precisa la resolución.

Por otra parte, la Corte Suprema rechazó íntegramente la reclamación de la agencia Cientochenta Grados S.A. en contra de la condena dictada por el TDLC. Pedía rechazar el requerimiento de la FNE interpuesto en su contra, con costas. En subsidio, además solicitaba que se reduzca sustancialmente el monto de la multa de 7,5 UTA.

"Esta Corte estima adecuado el monto de la sanción pecuniaria, teniendo especialmente presente que la colusión es una de las figuras más graves que se pueden cometer en contra de la libre competencia y, en la especie, los sancionados influyeron en procesos de licitación que se encontraban en curso coartando la libertad del licitante", señala el fallo respecto de la reclamación de la agencia Cientochenta Grados.

Sobre los demás puntos del dictamen de enero del TDLC la Suprema no se pronunció, ya que no fueron parte de la reclamación, por lo que se mantiene firme dicha sentencia.  

En su fallo, la sala especializada multó con 50 UTA a ACHAP; 10 UTA a su presidente ejecutivo José Manuel Silva Silva; a las agencias que participaron en el boicot con 7,5 UTA (BBDO Publicidad S.A.; Cientochenta Grados S.A.; Dittborn y Unzueta S.A.; Euro RSCG Santiago S.A.; J. Walter Thomson Chilena S.A.C.; Leche2 S.A.; Lowe Porta S.A.; McCann-Erickson S.A. de Publicidad; Prolam Young & Rubicam S.A.; Promoplan  S.A.; Proximity  Chile S.A.); y con 5 UTA a cada uno de los directores de ACHAP  (Rodrigo Fontaine C.; Cristián Frederick A.; Cristián Lehuedé B.; Agathe Porte L.;  Sergio Rosembaum O.; Tomás Sánchez A.; Ignacio Unzueta D.), puesto que no se opusieron al acuerdo adoptado por la asociación gremial.

A mediados de noviembre, el fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal advirtió en un seminario que dependiendo del resultado del caso Achap se va a tomar en cuenta para ver la posibilidad de multar a directores en procesos de libre competencia.