Por María Sara Rodríguez, profesora de Derecho Civil, Universidad de los Andes

El 17 de febrero, el Pleno de la Convención Constitucional devolvió a la Comisión de Sistemas de Justicia la siguiente propuesta de norma: “Artículo 2.-Pluralismo jurídico: El Sistema Nacional de Justicia coexiste, en un plano de igualdad, con los Sistemas Jurídicos Indígenas. Es deber del Estado garantizar una adecuada coordinación entre ambos, con pleno respeto al derecho a la libre determinación y los estándares internacionales de derechos humanos interpretados interculturalmente”.

La idea de coexistencia “en un plano de igualdad” del Sistema Nacional de Justicia con los Sistemas Jurídicos Indígenas genera dificultades. El texto es ambiguo y se entremezclan en él el reconocimiento de unas normas sustantivas consuetudinarias con el funcionamiento de un sistema de justicia paralelo.

Actualmente se admite la existencia de un derecho consuetudinario indígena y se aplica a través del Convenio OIT N° 169 a todo tipo de materias, incluida la materia de familia. A la vez, los tribunales tienen atribuciones para rechazar normas consuetudinarias incompatibles con el respeto de derechos fundamentales, difíciles de interpretar “interculturalmente”. Por ejemplo, en materia de violencia contra las mujeres. Ninguna costumbre ancestral puede justificar el maltrato físico o psicológico contra mujeres, sean o no sean de la misma etnia. Algo de esto hemos visto recientemente con un caso de Rapa Nui, en que se desestimaron rebaja de pena y beneficios carcelarios al autor isleño de delitos de secuestro y violación ocurridos en territorio insular. Posteriormente, el Tribunal Constitucional derogó las dos normas de la llamada “Ley Pascua”, que contemplaban estos beneficios por respeto a costumbres ancestrales de la isla.

El reconocimiento de funciones jurisdiccionales a ciertas autoridades indígenas es algo compatible con el ordenamiento. En Chile tenemos un abanico amplio de tribunales especiales, algunos integrados en el Poder Judicial y otros no. Por ejemplo, los tribunales Tributarios y Aduaneros, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, los tribunales de Justicia Militar, el Tribunal de Contratación Pública, el Tribunal Constitucional, los juzgados de Policía Local y el Tribunal Electoral. Todos estos tienen jurisdicción en función de la materia, no de las personas. Los tribunales especiales conocen de la materia que la ley les atribuye. El factor fuero o persona está en franca retirada para la administración de justicia.

Un reconocimiento de tribunales que ejerzan jurisdicción en materia indígena es compatible con el ordenamiento. Pero, ¿qué deberíamos entender por materia indígena? Desde luego, no podría ser el juzgamiento por delitos tipificados en leyes generales o especiales. Por otra parte, el establecimiento de tribunales indígenas exigiría un presupuesto. La justicia informal de cualquier autoridad indígena no podría vulnerar el derecho de indígenas y no indígenas de pedir la revisión de decisiones. La función jurisdiccional no podría ejercitarse de manera informal, porque las sentencias exigen fundamentación.

El pluralismo es un principio atractivo; pero la justicia exige igualdad. El desafío es encontrar la forma de reconocer derechos ancestrales plurales de una forma que no vulnere la igualdad. La función jurisdiccional (administrar justicia) no es una función de representación política.