Por Hassan Akram, académico UDP/Wake Forest University

Crece la presión para firmar el TPP11, aunque Chile tiene TLC con todos sus países miembros, con lo que el tratado abre muy pocos nuevos mercados. Según la Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales, solo 36% de los productos con reducción arancelaria tiene potencial exportador para Chile, y ninguno agregaría complejidad tecnológica a la matriz productiva, lo que es necesario para promover mayor crecimiento a largo plazo.

Para sus defensores, estos beneficios menores son suficientes, pues hay cláusulas que protegen el derecho a regular por razones de interés público y no habría obstáculos para regulaciones ambientales y pro diversificación productiva. Para los detractores, es insuficiente, porque los tribunales ad hoc donde las transnacionales demandan a los Estados por incumplir los tratados tienen un sesgo pro empresarial e ignoran los artículos pro regulación.

El Presidente Gabriel Boric quiere firmar side letters, poniendo fin al uso de estos tribunales sesgados para el TPP. Marcaría un nuevo precedente para la política comercial chilena, posibilitando negociar la suspensión del arbitraje ad hoc en otros tratados también, que podría ser reemplazado por cortes permanentes e imparciales.

Para los defensores del TPP, estos tribunales funcionan bien tanto para los derechos de los inversionistas como para la capacidad regulatoria del Estado. Pero los estudios que analizan fallos arbitrales demuestran su sesgo: solo 27,5% de sus interpretaciones jurídicas son favorables a los Estados (Van Harten, 2020).

Muchos de los fallos antirregulatorios se han basado en tratados antiguos, mientras que los de última generación, como el TPP11, incluyen un lenguaje actualizado que demarca mucho más explícitamente el derecho a regular. Sin embargo, en 2021, la transnacional canadiense Eco Oro ganó un juicio contra Colombia cuando se anuló una concesión minera en el páramo de Santurbán, por ser un ecosistema muy frágil. Pese a ser una medida de protección ambiental urgente, la mayoría del tribunal halló que Eco Oro merecía indemnización por falta de trato justo y equitativo. En ese nuevo tratado, el lenguaje estilo TPP11, diseñado para proteger mejor el derecho a regular, no funcionó por interpretación pro empresa del tribunal.

Este resultado confirma la crítica de la Comisión Europea de que “cualquier tribunal arbitral puede desarrollar su propia interpretación de cualquier norma de cualquier tratado, sin la claridad sobre cual interpretación va a prevalecer”. Ocurre porque los tribunales ad hoc no generan jurisprudencia -no están limitados por los precedentes establecidos por decisiones anteriores- y además tienen incentivos para hacer interpretaciones forzadas para favorecer las empresas. En el sistema de arbitraje ad hoc asimétrico (donde solo las empresas pueden demandar), los árbitros tienen incentivos de fallar a favor de ellas para asegurar su recontratación en el futuro - cosa que no ocurriría si los tribunales fueran permanentes. En tal caso, el lenguaje que protege el derecho a regular tendría más eficacia.

El enfriamiento regulatorio -cuando los Estados dejan de hacer necesarias regulaciones por miedo a demandas arbitrales (Tienhaara y Cotula, 2020)- bajaría con este cambio. Así, la meta de reemplazar tribunales ad hoc con cortes permanentes, y solo firmar tratados si se suspenden el uso de los primeros, es razonable para cualquier gobierno que quiere equilibrar la expansión del comercio con la regulación ambiental y pro desarrollo.