Reformar el sistema de libre competencia, luego de casos emblemáticos como la colusión de las farmacias, es el objetivo que se ha planteado el Gobierno de la Presidenta Bachelet.

La tarea no es nada menor, y más aún si se considera que en declaraciones a PULSO, el ministro de Economía, Luis Céspedes, ha calificado a los carteles como “el mal supremo de la libre competencia o una especie de cáncer para los mercados”.

Como parte de este proceso, que inició la administración Piñera, el Ejecutivo recibió esta semana un informe de la OCDE sobre el sistema de control de operaciones de concentración. Los cambios propuestos abren nuevamente la discusión sobre las herramientas que deben existir para que los mercados funcionen.

Por lo pronto, la OCDE propuso (ver columna relacionada) fijar umbrales para notificar operaciones de concentración. Ante esto, las opiniones entre los juristas son divergentes.

“De todas sus recomendaciones, debe resaltarse el llamado a establecer por ley un mecanismo especial de control de operaciones de concentración, definiendo las que estarán sujetas a dicho control y estableciendo un sistema claro de notificación”, destaca Álvaro Ortúzar Santa María, socio de Ortúzar, Vergara & Boetsch Abogados.

“La fijación de umbrales, si se adopta un sistema de control preventivo de operaciones de concentración, es una tarea sumamente compleja. La propia OCDE lo destaca. Umbrales muy altos permitiría que se escapen del control preventivo operaciones potencialmente nocivas. Umbrales muy bajos podría afectar operaciones pro-competitivas y abultar innecesariamente de trabajo a la FNE”, añade Pedro Rencoret, profesor de libre competencia y socio de Pellegrini & Cía.

Sin embargo, Juan Cristóbal Gumucio, socio de Cariola Díez Pérez-Cotapos & Cía. Ltda, plantea que es muy complejo definir un umbral eficiente, por lo que propone mantener el carácter voluntario para las operaciones de concentración.

“Hace un par de años revisamos estadísticas de Europa, Estados Unidos, Brasil y México  con motivo del informe que realizó el Colegio de Abogados para la Comisión Rosende. A pesar de los distintos umbrales y realidades, en cada uno de estos lugares la ineficiencia del umbral arrojaba estadísticas similares, aproximadamente solo un 4% o 5%  del total de las operaciones revisadas justificaban un análisis. El restante 95% o 96% constituye un trámite burocrático que no se justifica”, destaca el abogado. Y agrega: “Implementar un sistema de notificación previa obligatoria o mixta en Chile, implicará una gran cantidad de recursos públicos y privados que estarían mejor utilizados en otras áreas de mayor prioridad”.

A su juicio, parece adecuado modificar el sistema y tener un procedimiento ágil para revisar operaciones de concentración, pero no alterar el carácter voluntario de la notificación. “Los ejemplos de países que tienen un sistema voluntario de notificación, como Nueva Zelandia, Australia, Reino Unido o Singapur, por nombrar algunos, me parecen más atractivos que los ejemplos de países con sistemas obligatorios”, insiste.

Opinión distinta tiene Nicole Nehme, socia de Ferrada & Nehme. “Cuando se pasa a un sistema obligatorio no hay que pensar que se pasa a un sistema más intrusivo, porque a veces alguien podría pensar eso. En realidad no, porque es más clarificador de reglas. Lo que necesitan los mercados es claridad en las reglas”.

Susana Jiménez, economista Senior de Libertad y Desarrollo, destaca que la fijación de umbrales es importante para establecer qué tipo de operaciones serán evaluadas con mayor detalle y cuáles podrán realizarse sin contratiempo por no representar una amenaza para la libre competencia. “Idealmente, en un sistema de control obligatorio de fusiones debiera establecerse un umbral suficientemente alto pues así se respeta la libertad de emprender de los privados y se evita un uso excesivo de recursos y una burocracia innecesaria, en virtud que en un mercado libre la mayoría de las operaciones suelen no constituir una amenaza a la competencia. Con ello se lograría conciliar el objetivo de evitar acciones anticompetitivas con la necesaria agilidad y oportunidad que requiere la ejecución exitosa de los negocios en un mercado libre”, explica.

Ahora bien, la experta sostiene que determinar los umbrales que permitan descartar amenaza de la competencia o, por el contrario, obliguen a una evaluación más exhaustiva de la operación de concentración, es un tema complejo. “Si bien económicamente debieran definirse en función de la participación que alcanzaría la empresa fusionada en el mercado relevante, su cálculo no resulta fácil en la práctica. Es por ello que se suele proponer la determinación de umbrales basados en la magnitud de las operaciones de fusión, ya sea medido por los activos o venta de las empresas partícipes, lo que representa un criterio fácil de aplicar, claro y objetivo”, remata.

Cárcel

Junto con la propuesta que acaba de hacer la OCDE, el Gobierno está analizando otros cambios que introduciría a la ley sobre libre competencia este año. Y hay dos materias que generan dudas: clarificar si la colusión debe ser sancionada con cárcel e inhabilitar a directores de empresas que se hayan visto involucrados en carteles.

“Incorporar un delito de colusión, ya sea en términos amplios o restrictivos, es posible, pero es una decisión compleja en que deben ponderarse una multiplicidad de factores. No es un puro acto de voluntad sino que debe hacerse de la óptica de la racionalidad sistémica”, afirma Juan Domingo Acosta, socio de Acosta y Cía.

“La delación compensada pierde efectividad si no se otorgan incentivos y garantías a los eventuales colaboradores, entre ellos la exención de sanciones penales”, añade Luis Eduardo Toro, socio de Barros y Errázuriz Abogados.

Cristián Muga, socio de Puga Ortiz Abogados, añade que la delación compensada como mecanismo para prevenir y combatir conductas contrarias a la libre competencia, se podría transformar en una figura completamente ineficaz. “Lo anterior porque el  miembro de un cartel carecería de todo incentivo por delatarse si con ello, más allá de obtener el eventual perdón de las multas previstas en el DL 211, no haría más que provocar su propia prosecución al amparo de las nuevas normas penales”, afirma.

Por su parte, Nicole Nehme explica que “es muy complicado” penar con cárcel la colusión, por cuanto “porque podríamos ver a un tribunal absolviendo por libre competencia y otro condenando. Y dos persecutores: el fiscal y el ministerio público”. Ante esto, propone: “Si se opta por un camino penal, tendría que ser restrictivo a alguna especie de colusión grave y con niveles de coordinación  muy importantes”.

Y respecto a inhabilitar a directores de empresas que se hayan visto involucrados en carteles, los consultados coinciden en que sería un buen elemento disuasivo junto con multas monetarias.

“Me parece bien, porque la idea es ponerle más costo social a la colusión y una forma para ello es incorporar sanciones personales de ese tipo”, destaca Nicole Nehme.

“Este tipo de sanción parece razonable y se suma a la posibilidad que establece la ley de aplicar multas monetarias. No parece conveniente en cambio la idea de reincorporar sanciones penales”, afirma Susana Jiménez.