José Miguel Gana

José Miguel Gana

Socio Gana & Gálvez Abogados

Pulso

¿Existe la coacción en el ámbito de la libre competencia?


Hace algunos años se incorporó en nuestra legislación de libre competencia la figura de la delación compensada, que busca beneficiar hasta con la exención de la multa a aquel que delata ante la FNE la existencia de un cartel, cumpliéndose otros presupuestos que contempla el legislador.

Dicho beneficio puede perderlo el delator si se acredita que organizó el cartel y coaccionó a los otros participantes del acuerdo ilícito. A partir de ello la discusión se focaliza en establecer qué se entiende por coacción, que a su vez opera como incentivo para la detección de un ilícito de gravedad como la colusión.

Al final, como en tantas áreas, es un tema de incentivos, ya que si el riesgo de verse privado del beneficio es muy grande a partir de una interpretación extensiva o laxa del término coacción, es esperable que disminuyan los incentivos a delatar la colusión, que es lo que busca el legislador.

Sin embargo, restringir al exceso el ámbito de la posible coacción, en términos que la hace virtualmente imposible, determina que estamos ante simple letra muerta, derivando en la prevalencia permanente del más fuerte, que se sabe protegido por una interpretación excesivamente restrictiva, de manera que puede organizar un cartel, presionar hasta el infinito y llegado el día en que lo crea razonable, en que el cartel pueda ya no resultarle beneficioso y corra riesgos de detección, delatarse y obtener los beneficios que de ello derivan.

Por lo mismo, creo que no es aceptable que se entienda que, en el ámbito comercial, la coacción se restringe a la aplicación o amenaza de violencia física o sicológica irresistible, ya que ello derivaría en hipótesis bastante fictas. La realidad es que en el ámbito comercial la presión, y vaya que puede ser poderosa, se vincula fundamentalmente con hechos de connotación económica; los que pueden ser igualmente entendidos como irresistibles, en términos tales que vicien la voluntad del otro integrante del cartel.

El punto es determinar si la presión pone al sujeto pasivo de la misma en situación de inexigibilidad de una conducta alternativa. Ello puede derivar de una presión física o sicológica (ambas de muy difícil ocurrencia en el ámbito comercial) o económica.

Dicho análisis debe efectuarse considerando las circunstancias fácticas, económicas y jurídicas del momento en que se desarrolló la potencial coacción, no del tiempo presente (error en que normalmente se cae).

Por último, recordemos que debe evaluarse que en el ámbito de los negocios, aquel empresario que se ve efectivamente expuesto a la quiebra de su empresa o desaparición de su fuente de ingresos, sí puede eventualmente verse conminado a actuar en términos distintos a aquellos que le hubiese sido exigible en otro escenario.

El Derecho no es para súper hombres. No puede ser necesaria, literalmente, la pistola al pecho.

En conclusión, entendiendo los incentivos y beneficios de la delación compensada, ello no puede llevar a que se interpreten las normas legales, en este caso aquellas que consagran la coacción, en forma tan restrictiva que la hagan inaplicable, generando el efecto contrario, es decir, transformándola en un incentivo para la organización de un cartel por los más fuertes, a sabiendas de que no existirá castigo por ello.

 

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