Se ha discutido bastante en el último tiempo respecto de la verdadera discrecionalidad que tendría el Servicio de Impuestos Internos (SII) en la persecución penal, dejando traslucir una facultad antojadiza o arbitraria que tendría el órgano estatal de iniciar acciones de esta naturaleza, con el objeto de perseguir una sanción penal.

La discusión tiene origen en la propia normativa tributaria, donde el artículo 162 del Código Tributario -que tiene una data de 1960- le entrega la potestad en forma exclusiva y excluyente al SII de iniciar una acción criminal ante la verificación de una hipótesis sancionada como delito.

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Si bien es cierto la norma no introduce parámetros o dimensiones objetivas, no debe perderse de vista que el proceso y estudio para llegar a una decisión de tal calibre, que por lo demás es ejercida por la máxima autoridad de dicha institución, no es desplegada en forma aleatoria, sino que históricamente incluso en los propios pronunciamientos administrativos irrestrictamente se establece la necesidad de recurrir a elementos que permitan trasuntar en un ejercicio racional.

En efecto, el SII deberá tener en cuenta la gravedad de los hechos que fundan el delito; la reiteración en la comisión de hechos de igual o similar naturaleza; el uso de asesoría tributaria para llevar a cabo el delito; el efecto ejemplarizador para otros contribuyentes; el perjuicio fiscal o monto de los impuestos evadidos; la calidad, cantidad y suficiencia de la prueba reunida y la factibilidad de obtener una condena. Sólo cuando concurran dichos elementos el servicio se encuentra en la situación de plenipotenciario para decidir incoar una acción de este tipo.

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Por cierto, no podemos desconocer un aspecto subjetivo de la facultad. Mal que mal, de eso se trata la "discrecionalidad" y no sólo para el SII, sino para cualquier órgano de la administración. Pero tampoco puede darse razón a la retórica de que se trataría de una decisión con ribetes monárquicos o dependiente de la doctrina del "gobierno de turno" como muchos han querido engendrar.

En definitiva, hoy más que nunca, el SII deberá fundamentar su decisión de manera prácticamente alegórica -insistimos, aunque la norma no sea tan explícita- en aras de dar transparencia irrefutable y desmarcarse de las interpretaciones equívocas que tanto daño le hacen a nuestra socavada institucionalidad.

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*El autor es abogado y socio Moraga & Cía.