Apertura, límites y censura: La libertad de expresión en el debate constituyente

Tiempos agitados. En menos de dos semanas ocurrieron diversos hechos en los cuales resurgió el tema de la libertad de expresión: Donald Trump contra Twitter, funas contra autoridades y retiro de querellas. En Re:Constitución consultamos a expertos y expertas sobre un tema que abarca una parte relevante de la Constitución y la democracia, tratando de ver las diversas caras de un concepto que tiene entre sus preguntas claves si debe o no tener límites.




En los últimos días coincidieron en el mundo una serie de episodios relacionados con la libertad de expresión. La semana pasada por primera vez Twitter cuestionó mensajes del presidente de los Estados Unidos, Donald Trump. La red social etiquetó sus tuits como “potencialmente engañosos”. El Mandatario respondió anunciando un decreto que buscará regular las redes sociales. “(El decreto) defenderá la libertad de expresión”, afirmó Trump.

En Argentina, la Universidad de Buenos Aires (UBA) cerró sus puertas la semana pasada al exministro de Justicia de Brasil Sergio Moro. El exmagistrado -que indagó el caso Lava Jato- iba participar en la charla virtual “Combate contra la corrupción, democracia y estado de derecho”. Saltaron las críticas para el ex colaborador del Mandatario Jair Bolsonaro y la UBA canceló la charla.

“Vergüenza. ¿Y la libertad de cátedra? Y el debate de ideas?”, tuiteó Esteban Bullrich, exministro de Educación de Mauricio Macri. “Moro tiene todo el derecho a dar una conferencia, la UBA tiene todo el derecho a invitarlo y nosotros tenemos todo el derecho a repudiar a Moro y a que la UBA lo invite” opinó en las redes sociales Graciana Peñafort, abogada de Cristina Kirchner. Andrés Rosler, profesor de Filosofía del Derecho en la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA reflexionó en Twitter frente a los dichos de Peñafort: “Pero si creemos en la libertad de expresión y pedimos que alguien no pueda expresarse, lo que estamos pidiendo es que nos oigan y que no nos hagan caso”, escribió.

La libertad de expresión, al igual que la igualdad, revisada anteriormente en Re:Constitución, es uno de los términos más importantes de las constituciones modernas. Aunque se le ha asociado más al mundo de los medios de comunicación, (la libertad de prensa como una de sus banderas), tiene sus raíces con la creación de los estados modernos. En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se lee: “La libre comunicación de pensamientos y opiniones es uno de los derechos más valiosos del hombre; por consiguiente, cualquier ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, siempre y cuando responda del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley”.

Para Felipe Paredes, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral es uno de los fundamentos básicos de un estado democrático. “Es un derecho congénito”, dice. Amaya Alvez, académica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción agrega que ésta “supone reconocer la autonomía de las diversas voces o el valor del libre desarrollo de la personalidad. El permitir que esas voces de mujeres, niños y niñas, mayores, personas en situación de discapacidad, migrantes y miembros de pueblos originarios se expresen supone considerar esa diversidad en el ámbito público”.

Censura y política

En nuestra Constitución la libertad de expresión se encuentra definida en gran parte en el artículo 19 N° 12, donde se lee: “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio”. También se indica que “la ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social”.

Esta libertad está ratificada en Chile por acuerdos internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este último indica que “toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

El constitucionalista Rodolfo Figueroa, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, opina que si gana la opción apruebo, hay aspectos que debieran mantenerse de la actual Constitución. Uno es mantener el concepto de “sin censura previa”. “Esto es muy importante en un sistema político democrático, donde hay predominio de que las personas expongan sus ideas. Sin ella la democracia se ve muy imitada”. Figueroa pone como ejemplo a gobiernos que “no son democráticos”, que tienen como primeras herramientas el censurar. “Así controlan a la ciudadanía. Piense en China, en Venezuela, lo primero que se corta es la libertad de expresión, y es un poco lo que está pasando en Estados Unidos con la Agencia de Seguridad Nacional (NSA en las siglas en inglés)”, asevera el abogado.

La Constitución de todas formas indica que la libertad de opinión es “sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”.

Hubo un largo camino para que no existiera la censura previa. Algunas de las primeras constituciones prohibían que se cuestionaran los dogmas de la Iglesia Católica. El control para censurar o no era decretado a través de una comisión “de hombres buenos” (1823). No fue hasta 1833 que se incluyó que “la libertad de publicar sus opiniones por la imprenta, sin censura previa, y el derecho de no poder ser condenado por el abuso de esta libertad”. Esta jurisprudencia fue después una constante en las siguientes constituciones.

Sin embargo, eso no quitó que existieran ciertas limitaciones a la libertad de expresión. Por ejemplo, la Constitución original de 1980 tenía un concepto de “pluralismo político” limitado, por ejemplo, eran inconstitucionales si una persona o grupo tenía una concepción fundada en la lucha de clases. En la actualidad se indica que “son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política”.

Tras el estallido social la Intendencia Metropolitana presentó una querella contra Dauno Tótoro, hijo del escritor del mismo nombre por incitar a los asistentes a una reunión “a adoptar medidas de coordinación para una huelga general indefinida funcional al derrocamiento del Gobierno”. En un principio el tribunal declaró inadmisible la querella porque “los hechos se enmarcan en el legítimo ejercicio de la libertad de expresión consagrada en la Constitución Política del Estado”. Hubo una apelación y la querella se admitió. La semana pasada la Intendencia anunció que retiraba la querella y este 1 de junio se declaró el sobreseimiento de Tótoro. Contactado, Tótoro resalta que siempre consideró un “atentado abierto y flagrante a la libertad de expresión” la querella en su contra. Ello pese a que no prosperara no por una eventual falta de mérito sino por el desestimiento del gobierno.

El académico Felipe Paredes explica que existen dos dimensiones en cuanto a la libertad de expresión: la negativa y la positiva. La negativa, explica, es el derecho a no ser censurado, la cual según el académico ha tenido grandes avances, siendo dos de los hitos más importantes el fin de la censura cinematográfica y la promulgación de la Ley de Libertad de prensa. Paredes cree que hay trabajo pendiente en cuanto a la dimensión positiva, a juicio es tener el “derecho de articular de una manera más organizada medios de comunicación social”, más allá de los medios de prensa tradicionales.

“El mercado de los medios de comunicación más formales ofrece pocas alternativas ideológicas. Hay una parte importante de la sociedad que no se encuentra representada en los medios de comunicación tradicionales, y la manera de lograr cambiar esto es con políticas públicas que fomenten la apariencia que reflejen esa diversidad. Se puede consagrar como un principio en la constitución”, define Paredes.

Para Claudio Alvarado, Director Ejecutivo del IES y profesor de Derecho de la Universidad Católica, la prohibición de censura previa “y de monopolios estatales sobre los medios de comunicación, y la posibilidad de fundar diarios, revistas y periódicos por parte de la sociedad civil son aspectos muy relevantes y bien protegidos en la libertad de emitir opinión e informar” que deberían mantenerse.

¿Todo tiene un límite?

El 29 de mayo en Twitter se volvió a compartir un discurso dado en noviembre del año pasado por la Canciller alemana Angela Merkel. En su intervención en el Parlamento Merkel dijo: “Pero la libertad de expresión tiene sus límites, y esos límites comienzan cuando se propaga el odio. Comienzan cuando se viola la dignidad de otras personas. Esta Cámara debe oponerse al discurso extremista, de lo contrario, nuestra sociedad no volverá a ser la sociedad libre que era (...). Hay libertad de expresión en nuestro país. A todos aquellos que dicen que no pueden expresar sus opiniones, les digo: 'si das tu opinión, debes asumir el hecho de que te pueden llevar la contraria'. Expresar una opinión tiene sus costos”.

¿La libertad de expresión debe tener límites? “Tiene límites, pero son muy estrictos y en cualquier caso no pueden ser controles antes de la expresión, o sea, no puede existir censura previa”, dice Tania Busch, doctora en Derecho y académica de la Universidad Andrés Bello. Busch agrega que “hay que recordar que hay un interés colectivo en la circulación de todas las formas de pensamiento que hay en las sociedades plurales, aunque puedan ser incómodas. Las restricciones ex post, en forma de sanciones o rectificaciones deben ser excepcionales, privilegiando las vías de reparación civil y no la sanción penal frente a eventuales abusos en la libertad de expresión”.

Figueroa explica que existen a lo menos dos vertientes al respecto, una que establece límites más acotados a la libertad de expresión, como Europa, y otra que tiene menos límites, o si se quiere entender, son más libres, como en Estados Unidos. “En EE. UU. puedo tener un partido neonazi o stalinista”. Sobre este punto coincide Felipe Paredes, quien complementa que por ejemplo la tradición de Estados Unidos es más individualista, con una libertad de expresión “casi prácticamente ilimitada”, mientras que la europea presenta más limitaciones. “(En Chile) nos parecemos más a Estados Unidos que a Europa”, afirma Paredes.

Para Amaya Alvez, “todos los derechos consagrados en la Constitución son limitados y limitables. Lo importante es reconocer su contenido esencial y en lo posible la dignidad humana envuelta en los mismos. Toda limitación debe estar debidamente justificada”.

Próximos desafíos

Pese a la pandemia, en las redes sociales la discusión por el proceso constituyente se mantiene. Consultados las expertas y expertos sobre qué nuevas aristas podrían plantearse sobre la libertad de expresión se apunta a avanzar hacia regulaciones contra los discursos de odio, más ahora que han estallado protestas y puesto el tema del racismo tras la muerte del afroamericano George Floyd, por el cual hay tres policías siendo investigados.

Figueroa propone, dado los contextos de movilizaciones prepandemia, la relación entre libertad de expresión y la libertad de reunión. Dice que tienen directa relación porque “¿qué significa marchar o manifestarse por algo si no es parte de la libertad de expresarse?”. Pero indica que en esto nuestra Constitución es “anómala haciendo una distinción artificiosa” dado que unido a la libertad de reunión se establece que esta reunión “se regirán por las disposiciones generales de la policía”, como se lee en la Carta Fundamental.

Frente a esto, Busch, opina que “el derecho a reunión se vincula con la libertad de expresión, pero es un derecho autónomo. Su regulación a través de un decreto supremo es contraria a los tratados internacionales ratificados por Chile, especialmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos y así se le ha hecho ver a Chile desde los sistemas internacionales de protección de derechos. Estamos al debe y esto debe remediarse en la nueva constitución”.

Coincide en esto Alvez, quien considera como “incomprensible esta falta de regulación interna que choca con los innumerables tratados de DDHH ratificados y vigentes en este punto. Por supuesto que el Estado tiene atribuciones para el control del orden público, pero no implica negar el derecho fundamental o limitarlo hasta hacerlo inexistente. Habrá que ponderar los derechos en colisión o los intereses general en tensión”.

Por su parte, Alvarado apunta a un vacío legal al respecto. “El ejercicio de los distintos derechos debe ser armonizado mediante la regulación y especificación legislativa. El problema en este punto es que la regulación del derecho de reunión debiera hacerse por ley, actualmente hay un vacío legal muy inconveniente en este ámbito”.

¿Qué otros temas podrían plantearse en el proceso constituyente? El constitucionalista Jerson Valencia, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antofagasta apunta que uno de los desafíos “guarda relación con la vinculación que podemos desarrollar respecto a su ejercicio igualitario por parte de las personas y cómo el Estado asume un rol activo para garantizar dicho ejercicio, al establecerse mecanismos capaces de proteger dichos derechos fundamentales, ya sea en contra del mismo Estado, pero, también, respecto de otros particulares”.

En el futuro proceso constituyente, dice Valencia, “podrían plantearse dichas discusiones y preguntarnos si basta con que el Estado, sólo reconozca la ‘libertad’ de expresión o si, por el contrario, el Estado puede y debe asumir un rol más activo con el fin de reconocer y garantizar el ejercicio igualitario de la libertad de expresión, con el fin de contribuir, además, a aumentar el pluralismo respecto de los medios de comunicaciones, principalmente, respecto de sus controladores”.

Otro punto sería abarcar a las redes sociales, o Internet si se quiere dentro de marcos regulados claros sobre la libertad de opinión. “La tecnología pone nuevos desafíos como el uso de algoritmos para modelar el flujo de información, o la priorización de contenido en internet, esos fenómenos deben ser expresamente regulados, ya que de manera sutil pueden afectar fuertemente el ejercicio de este derecho. La regulación a la libertad de expresión en nuevas tecnologías debe estar orientada al reforzamiento del respeto a los derechos humanos y nunca a su restricción”, acota Busch.

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